裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第60號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第60號上訴人即被告戊○○原名 施金水 選任辯護人 彭永彰 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度重訴字第一一號，中華民國92年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第21566號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○被訴販賣第二級毒品罪刑暨定應執行刑部分撤銷。
戊○○被訴販賣第二級毒品無罪。
理由
一、公訴意旨略以：戊○○基於販賣第一級毒品及第二級毒品之意圖，於民國九十一年十一月初某日持有數目不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻、第三級毒品FM2等物後，於九十一年十一月六日十一時五十分許，在台北縣土城市○○路○段○○○號八樓之一住處，以新台幣（下同）四十五萬元之代價，將前揭安非他命中之十八兩販賣予甲○○，經警持搜索票前往台北縣土城市○○路○段○○○號地下室二樓停車場搜索時，當場查獲甲○○、丙○○、戊○○三人，並自戊○○所有之車牌號碼0000000號自用小客車上扣得戊○○所有之海洛因三包（淨重一百十一公克）、大麻香菸二支（合計淨重零點九公克）、分裝袋一包、如附表一至六所示之新台幣千元偽鈔三十三張等物，並自丙○○身上及所持用之手提袋內扣得安非他命三包（淨重六百二十一點八公克）、安非他命二小包（毛重四點八公克、七點六公克）、海洛因二包（毛重零點四公克、四點二公克）、海洛因香菸二支（合計淨重一點二公克）、分裝袋一包、現金九萬元等物。戊○○於同日十二時二十分許另帶同警方前往位於台北縣土城市○○路○段○○○號八樓之一住處搜索、當場扣得戊○○所有之海洛因十一包（淨重三百十一點五公克）、安非他命六包（淨重一八五點八公克）、FM2藥丸十七顆及粉末二包（淨重三點八公克）、磅秤一台、分裝袋一包（被告戊○○另涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪部分及意圖供行使之用而收集偽造之通用紙幣部分已判決確定）。
二、公訴證據及所犯法條：㈠共同被告甲○○及丙○○於警訊及偵審中供稱扣案之毒品安
非他命三包（共淨重六二一．八公克）是九十一年十一月六日十一時五十分許，在台北縣土城市○○路○段○○○號八樓之一以新台幣四十五萬元向戊○○所購買。
㈡在丙○○身上及所持有之手提袋內扣得毒品安非他命三包（
淨重六二一．八公克）、分裝袋一包、現金九萬元證明安非他命係向被告戊○○購買。
㈢同日十二時二十分許警察人員又在台北縣土城市○○路○段
○○○號八樓被告戊○○住處另扣得安非他命六包（淨重一
八五．八公克）及磅秤一台、分裝袋一包等物證明係被告戊○○持有安非他命販賣所餘之毒品。
㈣起訴法條：毒品危害防制條例第四條第二項。
三、被告辯解要旨：㈠否認販賣安非他命給甲○○。
㈡我住處被查扣之五兩安非他命是案發當天向甲○○購買的，
他賣我五包，總共十三萬元，我因只有三萬元，原先只要買一兩給付三萬，他拿五兩給我，說剩下的錢欠著，安非他命毒品甲○○說他是從楊梅買回來的。
㈢案發當日早上十時左右甲○○忽來電告知手邊有好東西（即
安非他命），問我有否需要購買，因我家中安非他命已快用完，故即與之約在土城交流道見面，我本打算向其購買一兩自用，遂準備現金三萬元，碰面後，因雙方均未攜帶磅秤，遂同至我家中借用我之磅秤分裝，我交付三萬元給甲○○，甲○○隨即交付三五．八公克之安非他命給我，後甲○○告知我說如多拿十萬元出來再四兩給我等語，我因無法籌到十萬元而猶豫，甲○○知悉後即稱，十萬元你儘快給我，反正我知道你住的地方，你跑不掉．．．等語，我心想將來湊不到錢時再將毒品交還甲○○即可，遂答應之。甲○○交付四兩給我後，隨即收拾其他包裝好的毒品，交由丙○○放進手提袋內，三人就一同下樓至停車場，即為警查獲。
㈣在丙○○手提袋內查獲之安非他命毒品三包（共淨重六二一
．八公克）及分裝袋等物，據甲○○供述是案發當天清晨甲○○開車到桃園縣楊梅鎮向一位綽號「光頭」之人所購買，是販賣給我五兩安非他命後，交給丙○○放進手提袋內，三人一同下樓，一併為警查獲，並非我販賣給甲○○之毒品。㈤共同被告甲○○與丙○○偵審中所為不利被告之證言，前後矛盾不一致，且與事實不符，不足以證明被告犯罪。
四、爭點整理：㈠共同被告甲○○所供述警察自丙○○手提袋內查獲之安非他
命三包（共淨重六二一．八公克），是案發當天向被告戊○○所購買，該證言之證據證明力如何？㈡共同被告丙○○供述警察自其手提袋內查扣之安非他命三包
，是甲○○向綽號「 阿水 」（即戊○○）所購買，甲○○購買後交給其攜帶，為警查獲，其證言之證據證明力如何？㈢丙○○手提袋內查獲之安非他命三包來源如何？是否甲○○
向被告戊○○所購買？㈣被告戊○○位於土城市○○路○○○號八樓之一住處之安非
他命六包（淨重一八五．八公克）是否被告向甲○○所購買？抑或戊○○意圖販賣而販入之毒品？（此部分業經判決被告被訴意圖販賣而持有無罪確定）㈤磅秤及分裝袋是否足以證明被告戊○○有本案販賣毒品安非
他命之犯行？
五、本院之判斷：㈠證據能力之說明：
按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，同法第一百五十九條之五第一項及第二項分別規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，係以傳聞證據因未經當事人之反對詰問予以核實，乃予以排斥，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序表示同意該傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，法院自可例外認該傳聞證據具有證據能力，但法院仍保有審查權。本件有關共同被告甲○○、丙○○之警、偵訊供述、經審判長於審判期日提示告以要旨，兩造對證據能力均無意見，有本院審判筆錄可證。則渠等所供若與於原審、本院歷審所陳述相符並與事實無違，而具有特別可信者，即應認具有證據能力，合先敘明。
㈡共同被告甲○○、丙○○所供述警察自丙○○手提袋內查獲
之安非他命三包（共淨重六二一．八公克），是案發當天向被告戊○○所購買，該證言之證據證明力如何？⒈共同被告甲○○於警詢時供稱，六日清晨八時許行經龍潭交
流道前，不慎被清潔車擦撞，正巧戊○○打電話給我，稱欲還我先前積欠之八千元，施並稱認識修車廠之人，故與我相約在土城交流道碰面後一起去戊○○家中，扣案毒品確實係六日五時許在桃園縣○○鎮○○○路某大樓六樓內向綽號「光頭」，年約四十餘歲，體型壯碩，約一七五公分之男子以新台幣三十五萬元購買，我係撥打0000000000與0000000000與「光頭」聯絡。我確定是向該大樓六樓之住戶購買毒品，我既已帶警方過去了，不會放假空氣（見偵字第一五六七號卷第十四、十五頁）。當天我與丙○○一同前往，到了光頭約定的目的地後，因我覺得住處蠻複雜的，所以叫丙○○在車上等候（見偵字第一五六七號卷第十八頁）。
⒉於偵查中稱丙○○身上查獲之毒品不是向戊○○買的（參偵字第二一五六六號卷第七八頁反面）。
⒊嗣於原審訊問時則稱：⑴那天我先去台中 阿寶 的朋友家後又
到楊梅喝酒，戊○○打電話叫我們去他家聊天，我們約在土城交流道，戊○○說他那邊有安非他命，九十一年十一月六日快中午時向戊○○買十八兩共計四十五萬元，他交給我的安非他命是一包大的、兩包小的，我身上帶九萬元，我開一輛三菱的車要一起抵押給戊○○，我們一起到地下室看車子，之後就被警察抓了等語（見原審卷第四八、四九頁）；嗣後又稱：丙○○手提袋裡面的東西是我拿給她的，她並不知情，我並沒有向戊○○買那些東西，我當初身上沒有錢等語，而對法官訊以「在丙○○身上所查到之安非他命、海洛因、現金九萬元是否為你所有？」、「為何在警訊、偵查、及本院前次調查時都說是向被告戊○○購買十八兩的安非他命？」、「為何與你在九十二年五月七日於本院調查中所言不符？」時，均沉默不答（見原審卷第六一頁）。⑵另又改稱：安非他命三大包是從戊○○家中取得，因為當時我出車禍，戊○○打電話給我，我當時手中沒有錢，我跟丙○○借九萬元，但是她不借，後來我把車抵押給戊○○，他告訴我車子到修車廠修理，我原本想車子是我姐姐的，叫我姐姐去牽，我是想騙他（原審卷第一六七頁）。
⒋於本院上訴審時辯稱：當初我是要騙戊○○的毒品來自己吸
食，所以我身上沒什麼錢，當初是有想把車子押給他等語（上訴審卷第一一五頁）。及有二小包安非他命和海洛因是我出門前要自己吸食的，我放在丙○○那裡，三大包的安非他命是向戊○○買的，分裝袋是戊○○給我們的（上訴審卷第一八三頁）。
⒌其辯護人於九十二年五月十五日所提答辯狀（見原審卷第六
十五頁）改稱：「被告甲○○知悉丙○○身上有九萬元，是以欲向丙○○商借該九萬元向戊○○購買毒品，然為丙○○所拒絕，丙○○聲稱其款項另有他用（該款項係丙○○在十一月六日之前即向其友人借得，至於借用原因，被告甲○○不知），被告甲○○因身上並無款項，而欲自戊○○手中取得毒品供日後吸食之用，向戊○○謊稱只要戊○○先行交貨，伊可在二、三日內將現金交給戊○○，被告根本無四十五萬元之資力完全係貪圖可自戊○○處取得毒品，被告甲○○亦未想到戊○○如此容易上當，當時主觀上僅係認為騙取大量安非他命可長期吸食不同擔心缺貨．．．」等語。
⒍依上揭共同被告甲○○自警詢、偵查至原審及歷審之供述，
共同被告甲○○於警詢時供稱，扣案毒品是九十一年十一月六日五時許在桃園縣○○鎮○○○路某大樓六樓內以三十五萬元向綽號「光頭」，年約四十餘歲之男子所購買（見偵字第一五六七號卷第十八頁）。於偵查中復稱丙○○身上所查獲之毒品並不是向戊○○買的（參偵字第二一五六六號卷第七八頁反面）。嗣於原審始改稱向戊○○買十八兩安非他命，共計四十五萬元，除身上攜帶九萬元外，欲以一輛三菱汽車抵押；嗣於原審又另稱丙○○手提包裡東西是我拿給他的，她並不知情，並沒有向戊○○買安非他命；又改稱三包安非他命是從戊○○家中取得．．．當時身上沒有錢，跟丙○○借九萬元，但是她不肯，後來我把我姐姐的車抵押給戊○○，我是想騙他（原審卷第六一、一六七頁）。於本院上訴審改稱是向戊○○騙毒品來吸（意即向戊○○騙的）（上訴審卷第一一五頁）；嗣又另稱三大包的安非他命是向戊○○買的等語（上訴審卷第一八三頁），對於在丙○○手提袋內查到的三大包安非他命，或稱在桃園楊梅向綽號「光頭」的所購買，或稱向戊○○買的，或謂是想向戊○○騙的，四十五萬元之價款，賒帳欠款用汽車抵押云云，前後供述不一，已見矛盾。
⒎關於共同被告丙○○就毒品來源於警詢時先稱安非他命是在
今日十一月六日向綽號「阿水」（即被告戊○○）之男子買的，我聽到毒品交易量及交易金額為十八兩、新台幣四十五萬元，十一月六日是從甲○○位於基隆市○○街十八之七號住處出發，直接至阿水位於土城市○○路○○○號八樓之一住處，抵達時間為上午十一時半，使用甲○○胞姐 蔄蕙瑜 所有之自小客車，九萬元係十一月六日早上我一人開車前往台北市○○街 曼君 公司樓下向朋友借的，借錢是為了修車之用（參偵字第一五六七號卷第二二、二三頁）。
⒏於偵查中稱毒品係戊○○交給甲○○，甲○○叫我幫戊○○
拿著，我沒親眼看到戊○○販毒；九萬元是在六日早上獨自前往台北市○○街、成都路向 吳家瑜 借的（參偵字第二一五六六號卷第七十九頁反面）。
⒐於原審審理中復稱我們一起從基隆家裡出來，大約六日凌晨
我們開甲○○姐姐的車去楊梅找阿寶，到龍潭時約九點到十點出車禍；在車上時，我都在睡覺，我醒來的時候有一次是看到楊梅路標、一次是在龍潭發生車禍、一次是在戊○○家地下室，後來甲○○向我借九萬元要跟戊○○買毒品，現金九萬元是在查獲前四、五天在台北漢口街向 吳家榆 借的，本來是要買電腦及修車用；安非他命是出門時甲○○拿一個手提塑膠袋給我，叫我拿，因為戊○○要帶我們去修車廠，所以就一起到地下室去等語（參原審九十二年六月十二日訊問筆錄）。
⒑於本院上訴審訊問時證稱：⑴當天是甲○○要買，談也是他
們自己在談，戊○○把毒品交給甲○○，甲○○交給我之後，我就下去了等語（上訴審卷第一一四頁）；⑵安非他命、海洛因及香煙都是自己吸食用的，分裝袋只有一個，現金是我跟朋友借的等語（上訴審卷第一八三頁）。
⒒由上揭共同被告丙○○偵審中對於扣案三包安非他命及現款
九萬元來源之供述可知，證人即共同被告丙○○先於警詢時陳稱扣案之毒品係九十一年十一月六日早上與甲○○從基隆直接開車到戊○○土城住處購買，查獲的九萬元是當天早上獨自一人開車到台北市○○街向朋友借的，為修車之用（參偵字第一五六七號卷第二二、二三頁）。嗣於偵查中改稱沒親眼看到甲○○向戊○○購買毒品（參偵字第二一五六六號卷第七十九頁反面）。於原審另稱六日凌晨與甲○○一起開車到楊梅找阿寶，一路都在睡覺，醒來時已在戊○○住處地下室，甲○○向我借九萬元要跟戊○○買毒品，現金九萬元是在查獲前四、五天在台北漢口街向友人吳家榆借的（參原審九十二年六月十二日訊問筆錄）。於本院上訴審又稱甲○○要向戊○○買毒品，戊○○把毒品交給甲○○等語（上訴審卷第一一四頁），供詞亦反覆不一。
⒓經詳核共同被告丙○○與甲○○之相關證詞有諸多不相符之處：
⑴丙○○於警詢時稱從甲○○基隆市○○街的住處出發，直接
至「阿水」位於土城市○○路○○○號八樓之一住處，我在車上都在睡覺，醒來時已在阿水家地下室；偵查中稱：我們一起從基隆家裡出來，大約六日凌晨，我們去楊梅，甲○○去找朋友聊天，當天我蠻累的，都在車上睡覺，被告甲○○去楊梅找阿寶，我不清楚他為何去找阿寶，等我醒來時已在地下室等語，甲○○則稱：那天我去台中找阿寶的朋友，之後又到楊梅喝酒．．．毒品九十一年十一月六日五點多在桃園楊梅向光頭買的等語。
⑵甲○○於偵查中稱丙○○身上查獲之安非他命是戊○○的，
我請施幫我看車子，是他拿給我女朋友等語。丙○○則稱：我們一起去戊○○家，離開時，甲○○拿給我的，我幫戊○○拿著；嗣又改稱，在樓上時，施要鎖門叫我幫他拿，我就一直幫他拿到地下室，後來警察就來了等語。
⑶就查獲之現金九萬元，甲○○稱僅知是丙○○向他朋友曼君
借的，共向曼君借十萬元等語。丙○○則稱十一月六日早上我一人開車前往台北市○○街曼君公司樓下向朋友借的，借錢是為了修車之用；嗣又改稱是查獲前四、五天在台北漢口街向吳家榆借的，是要買電腦及修車用。
⑷共同被告丙○○於第一次警詢時稱，分裝袋是甲○○將安非
他命包在一起交給我的，我沒注意到塑膠袋除了安非他命之外還有分裝袋等語；於第二次警詢時則稱，我沒有看過那個手提袋，是甲○○和我在綽號「阿水」家中時，甲○○拿給我的，在到達阿水家前，我沒有看過那個手提袋。兩人所供有諸多不相符之處。
⑸且查：丙○○於偵查中供稱九十一年十一月六日從甲○○位
於基隆市○○街之住處乘坐甲○○所開之自用車出發，因為很累一直都在購覺，在龍潭時約九點到十點因車禍曾醒來一次．．．後來到戊○○家中地下室又醒來一次，惟依九十一年度偵字第二一五六六號卷第一七三頁行動電話通聯紀錄顯示，丙○○有以所持用之手機0000000000號與共同被告甲○○之手機0000000000於當日清晨六點二十二分通話，發射位址是在桃園縣○○鎮○○○路附近，復於六點五十八分改由甲○○以0000000000號行動電話撥打丙000000000000號之行動電話，發射站位址為桃園縣中山南路八三九號，可知當日兩人於當天清晨係一同前往桃園等地，而丙○○留於車內等候，再該日第三通電話為丙○○撥打共同被告甲○○之手機，通話時間為六日早上十點八分左右，發射站位址為台北縣土城市○○路附近（即土城交流道），足證證人丙○○所稱當天是從基隆直接前往土城向戊○○購買毒品或一直都在車上睡覺等語顯與卷內通聯紀錄不符。而證人丙○○所供稱被警察在其手提袋內所查獲之九萬元是九十一年十一月六日早上我一個人開車前往台北市○○街曼君公司向朋友借的，或謂是查獲四、五天前在台北市○○街獨自向友人吳家瑜借的，為了修車或買電腦之用借的，然依卷內丙○○之相關供述，甲○○之自用車係當天上午九時或十時在龍潭才發生車禍，證人丙○○如何未卜先知在尚未發生車禍前，即向友人預先借款供車禍後修車使用？且證人丙○○另供述，被警查獲內有安非他命三包、現金九萬元、分裝袋一包之手提袋，否認曾見過該手提袋云云，果證人丙○○於六日清晨五、六時，或案發前已向友人借得該九萬元，且放置在其隨身攜帶之手提袋內，且據證人庚○○警員證稱確自丙○○持有之手提袋內查獲該九萬元現款及安非他命三包、分裝袋等物，何以又稱未見該手提袋？均有違常情。綜上所述，證人甲○○、丙○○所供反覆不一，情詞互異，已見矛盾，復與常情有違，二人所為不利被告之供述，其證言之真實性已有可疑。㈢丙○○手提袋內查獲之安非他命三包來源如何？是否甲○○
向被告戊○○所購買？⒈被告甲○○在九十一年十一月七日警訊筆錄供稱「光頭」連
絡之行動電話號碼為0000000000、0000000000、0000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號碼（見偵字第一五六七號卷第十八頁），再核九十一年偵字第二一五六六號卷第一七二、一七三頁之行動電話通聯紀錄有甲○○通話電波發射站位址，可以證明在九十一年十一月六日時，甲○○確實有以行動電話0000000000號撥打綽號「光頭」之行動電話0000000000號之通聯紀錄時間各為十一月六日四點五十五分，電波基地台在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號二樓、四點五十八分，基地台同為桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號二樓、五點，基地台亦為桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號二樓、五點零二分、基地台仍為桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號二樓，有遠傳電信公司之通話紀錄及站台位址表在卷可稽（偵字第二一五六六號卷第一七二、一七三頁）。此與共同被告甲○○於警詢時所言係向光頭男子購買毒品之時間、地點相符，足證共同被告甲○○於警訊供稱係一路由台北縣汐止與「光頭」聯絡到楊梅，並有前往楊梅與光頭見面購買安非他命，核與卷內通聯紀錄相符。
⒉且甲○○在警詢時係經警方告知「供出毒品來源可依法減輕
或免除其刑」時（見偵字第一五六七號卷第十四頁），隨即供出其向綽號光頭之男子購買被查扣之毒品及相互間之聯絡電話，而該行動電話號碼也確實出現在通聯紀錄中，依「案重初供」原則，堪信甲○○在警詢時所供述案發當日清晨前往桃園縣楊梅購買安非他命一節屬實。而證人即當時製作甲○○警訊筆錄的員警己○○於本院審理時亦證稱：「（你說抓到的光頭是否就是甲○○所說的光頭？）是的，在新竹查到的」、「（追到這個光頭與甲○○當初與你說的00000000
00、0000000000這二支電話是否有關連？）有關連」（見本院更㈡審九十四年十月二十六日審理筆錄）。
⒊再依九十一年度偵字第二一五六六號卷第一七三頁行動電話
通聯紀錄顯示，丙○○有以所持用之手機0000000000號與共同被告甲○○之手機0000000000於當日清晨六點二十二分通話，發射位址是在桃園縣○○鎮○○○路附近，復於六點五十八分改由甲○○以0000000000號行動電話撥打丙000000000000號之行動電話，發射站位址為桃園縣中山南路八三九號，可知當日兩人係一同前往，而丙○○留於車內等候，再該日第三通電話為丙○○撥打共同被告甲○○之手機，通話時間為六日早上十點八分左右，發射站位址為台北縣土城市○○路附近（即土城交流道），足證證人丙○○於原審審理中所述皆在車上睡覺等語與事實不符，且其通話記錄所顯示之站台位址均無其所稱在苗栗之記錄。證人丙○○之證詞前後所供並不一致，實為逃避過程之陳述，無非是要掩蓋知悉甲○○確實有到楊梅找光頭購買安非他命之事實；且丙○○所證與甲○○所稱亦不相符，尚難僅憑同案被告丙○○之供述，即認共同被告丙○○所言較之被告戊○○所辯為可採；況丙○○與同案被告甲○○之間為男女同居關係，意圖為同居男友脫罪並避免自己遭受牽連而為迴護甲○○之供詞，情理所當然，其所為前後矛盾不一之供詞，自難遽採為不利被告戊○○之證據。
⒋又證人即當天查獲之警員己○○於本院九十四年十月二十六
日審理時亦證稱：當天在土城金城路三段一六六號地下室二樓，在搜索戊○○時，我有在場；目錄表上安非他命一、二、三、四分裝袋、現金、大麻、香煙等物品是在丙○○身上的手提袋搜到的等語。
⒌另證人乙○○於本院九十四年十一月三十日審理時亦結證：
我的綽號叫做光頭，身高約一百七十五公分。我認識一個住在基隆市的甲○○。九十一年十一月的時候有住過桃園縣○○鎮○○○路一棟叫做台北新都大樓。我忘了九十一年十一月六日凌晨的時候甲○○有否來找過我，但是他曾經跟他女朋友過來找我聊天等語。證人乙○○於本院作證時，因審判長告知可能有讓證人受刑事訴追或科刑之虞，而引起證人作證與否之疑慮，但經辯護人當庭向審判長表明詰問事項沒有涉及到有關販毒之問題，雖表示不認識警察「己○○」並否認有人檢舉其販毒，但仍為前揭甲○○於十一月六日清晨曾與丙○○前往桃園縣楊梅鎮去拜訪他的供述，益證共同被告甲○○於警訊所供案發當日曾與其女友丙○○前往楊梅，目的是要購買毒品，堪信為真實。
⒍且據證人辛○○於本院上更㈠審審理時證稱：案發當天被告
與甲○○及丙○○一起回來，當天家裡並沒有很多安非他命；丙○○身上查獲的安非他命及被告身上的五包安非他命係戊○○向甲○○及丙○○買的，當時甲○○將毒品放在桌上，錢是戊○○的錢，我有看到錢，但不知多少錢，錢是放在戊○○身上，我有看到戊○○把錢交給甲○○（參本院上更㈠卷第一○一、一○二頁）。當天我準備外出時他們（甲○○及丙○○）就在家了，我是知道他們有交易，但我印象是被告要向甲○○買毒品安非他命（見本院上更㈡卷九十四年四月二十五日審判筆錄）。於本院九十四年四月二十五日審理時亦證述：九十一年十一月六日我與被告戊○○住在土城市○○路；當天上午警方來家裡搜索前，我有看到丙○○及甲○○二人；我知道他們有交易毒品，但我印象是被告要向甲○○買安非他命毒品等語。證人辛○○雖是被告戊○○之女友雖有同居關係，惟經本院依職權調查被告戊○○在押在監期間之通聯紀錄，所談均是感情家常之事，尚難認有蓄意串證迴護被告戊○○之情事。
⒎另證人丁○○於本院九十四年四月二十五日審理時證稱：在
九十二年五月十五日板橋地院開庭時，我因另案與被告、甲○○分別提解出庭。當時我們坐在同一部囚車裡，我坐在被告及甲○○的中間。當時甲○○有向被告說「不要把我供出來，你自己承擔就好了」。當時甲○○有說警訊時都沒有提到被告，叫被告不要供出他來等語。證人丁○○是與本案共同被告等無利害關係之第三人，共同被告甲○○果無涉及不法之販毒行為，何以會私下要求被告戊○○不要將他拖下水，要求戊○○一人扛起本罪，其言行實啟人疑竇。
⒏綜上所述，本件共同被告甲○○於九十一年十一月六日既與
其女友共同被告丙○○前往桃園縣楊梅，警察人員又從丙○○手提袋內起出大量之毒品安非他命及現金九萬元，兩人前後供述有諸多矛盾及違反常情之處，共同被告甲○○於案發當日清晨，及偵審中有諸多違反常理之言行舉措，證人辛○○於本院歷次所為有利被告戊○○之證言並非事前刻意串證迴護，被告戊○○所辯扣案之自丙○○手提袋內查獲之第二級毒品六二一．八公克，是共同被告甲○○於九十一年十一月六日清晨至桃園縣楊梅鎮所購買並非向其購買，經核尚非全然無據。
㈣被告戊○○位於土城市○○路○○○號八樓之一住處之安非
他命六包（淨重一八五．八公克）是否被告向甲○○購買？抑或戊○○意圖販賣而販入之毒品？查警察人員在被告戊○○住處查扣之安非他命六包（淨重一
八五．八公克），據被告戊○○辯稱係向甲○○所購買者，前開扣案之毒品，檢察官雖另以被告意圖販賣而持有毒品罪名起訴，並經原審判決無罪確定在案，惟因本案究係甲○○向被告戊○○購買毒品抑或戊○○向甲○○購買毒品之認定，有密切關係，宜予詳予審酌之，本院查警察人員在甲○○女友丙○○手提袋內所查扣之毒品及在戊○○住處所查扣之安非他命六包外包裝及重量截然不同，據甲○○於警詢時供稱：「（那又為何會分做一包大的，二包小的且均等重？）我去買時，對方已分裝好了」等語（見偵字第一五六七號卷第十四頁），若非毒品之持有人又如何知曉毒品數量及包裝方式？被告家中所查扣之五包安非他命（淨重一八五．八公克），每包重三五．八公克，係甲○○於被告家中分裝售與被告，所以五包重量均相同。又本件警方於被告戊○○住處查扣之分裝袋一包（即九十一年偵字第二一五六六號卷第十二頁編號十八扣押物；即保管字第七七六五號編號第十一號扣押物）及於共同被告丙○○手提袋內查扣之分裝袋一包（即九十一年偵字第二一五六六號卷第二四頁編號四扣押物；保管字第七七六五號編號第二六號扣押物），經本院於九十四年十月二十六日審判期日當庭勘驗結果，被告戊○○被查扣之夾鏈袋係小袋，長五．一公分、寬三．三公分；共同被告 林雅 所有之夾鏈袋係大袋，長十一．八公分、寬七公分無誤。被告遭查扣之分裝袋僅是容量極小之「小夾鍊袋」，丙○○被查扣之分裝袋是每個皆足以分裝一兩安非他命之「大夾鍊袋」，果案發當日被告戊○○與甲○○間有安非他命之交易行為，且戊○○是甲○○之上手毒販，何以戊○○住處被查獲的是「小夾鏈袋」，而其下手之甲○○反被查扣足以分裝一兩安非他命之「大夾鏈袋」，共同被告甲○○反將放置於小夾鏈袋之安非他集聚成大夾鏈袋出售於下手，而非由大包夾鏈袋之安非他命分裝於較小之夾鏈袋內出售於下手，縱認戊○○係為甲○○之攜帶方便，而使用較大之大夾鏈袋用以販賣扣案毒品，惟何以辦案之警察人員並未在戊○○之住處查扣到其餘尚未使用之大夾鏈袋，如此均有違常情。則何以不是甲○○販賣給被告？按第二級毒品安非他命之價錢不菲，倘如起訴書犯罪事實所載，被告係以新台幣四十五萬元之代價，將扣案安非他命中之十八兩販賣予甲○○，何以查獲當時警員在被告戊○○身上及其家中未搜出任何販毒所得之金錢？反於共同被告丙○○身上搜獲九萬元？若係被告販賣毒品予甲○○，則被告既已知甲○○、丙○○手中有現金九萬元及車子一事，怎會不向其索取而任其隨意將高達四十五萬元之毒品帶走；且被告與甲○○認識僅約三、四個月，更無理由將價值四十五萬元之毒品，於未收分毫之情況下任其帶走；而車輛亦非屬甲○○所有，當天且撞得很嚴重（甲○○、丙○○皆坦承出車禍，見原審卷第六二、一○二頁），何以值得三十六萬元，而使被告願作為抵付毒品價金之用，亦值商確。況依常理，被告與甲○○既不熟識，豈有藥頭叫藥腳來居所購買毒品而不怕被藥腳出賣之理。再甲○○有販賣安非他命之前科，其現於基隆監獄執行之刑期即為之前販賣毒品之殘刑，反觀被告卻沒有販賣毒品之前科，甲○○並無正當工作，又無金錢來源，焉能負擔自己與其女友丙○○吸毒之費用？依上事證所見，被告所辯在其住宅查扣之安非他命係向甲○○所購買等情，堪以採信。
㈤磅秤及分裝袋是否足以證明被告戊○○有本案販賣毒品安非
他命之犯行？查分裝袋並無法證明被告戊○○有販賣毒品之犯行，已如前述；且毒品之價值非低，不論販毒或買毒者皆斤斤計較以免吃虧，販賣毒品者通常備有磅秤以分裝毒品販售，而買受毒品者，為避免上手販毒者偷斤減兩而自備磅秤，亦不足為奇；且被告戊○○被訴意圖販賣而持有毒品罪部分，亦經判決無罪確定在案，此部分亦未以被告戊○○備有分裝袋及磅秤而認定其具有意圖販賣而持有毒品罪，此外，並無其他證據得以證明被告戊○○有何販賣第二級毒品之犯行，亦詳如前述，自難僅因被告備有分裝袋及磅秤，即因此推論其有販賣毒品之犯行。
六、撤銷原審判決之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是以，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年台上字第八一六號判例意旨參看），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例意旨參看）。此所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參看）。
㈡本件公訴人起訴所引用之證據均不足以證明被告戊○○有何
販賣第二級毒品之犯行，此外復查無其他具體證據足資證明被告戊○○之犯行。原審未予詳查，遽對被告論罪科刑，容有未洽。被告戊○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於戊○○販賣第二級毒品罪刑及定應執行刑部分撤銷改判，改諭知被告戊○○無罪之判決。
七、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年1月25日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年1月25日