臺灣屏東地方法院93年度重訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院93年重訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國93年06月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決九十三年度重訴字第四號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人邱芬凌律師
陳豐裕律師被告癸○○選任辯護人 陳世明 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一０二四號、九十三年度偵字第二四七號），本院判決如左：
主文丙○○共同變造國民身分證、汽車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑肆月，扣案變造 林木泉 國民身分證、汽車駕駛執照上「丙○○」照片各壹張，均沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年，扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（驗後淨重肆零零點肆參公克，純質淨重貳玖伍點零肆公克）沒收銷燬之，電子磅秤參臺、燃點測量儀壹臺、塊狀壓模器貳臺、空夾鏈袋貳仟肆佰零貳個均沒收；又共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因貳小包及膠囊壹顆（驗後淨重貳玖點玖陸公克、純質淨重貳肆點零捌公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權拾年，扣案變造林木泉國民身分證、汽車駕駛執照上「丙○○」照片各壹張、電子磅秤參臺、燃點測量儀壹臺、塊狀壓模器貳臺、空夾鏈袋貳仟肆佰零貳個均沒收；第一級毒品海洛因拾玖包（驗後淨重肆零零點肆參公克，純質淨重貳玖伍點零肆公克）、海洛因貳小包及膠囊壹顆（驗後淨重貳玖點玖陸公克、純質淨重貳肆點零捌公克）均沒收銷燬之。
丙○○其餘被訴部分免訴。
癸○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案第一級毒品海洛因貳小包及膠囊壹顆（驗後淨重貳玖點玖陸公克、純質淨重貳肆點零捌公克）沒收銷燬之。
癸○○其餘被訴部分免訴。
事實
一、丙○○前於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十年度易字第四０九五號判處有期徒刑五月確定，九十一年四月二十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復因唯恐遭人發現自己已有前科，於九十二年二、三月間某日，與真實姓名年籍不詳、綽號「 順哥 」之成年男子，基於變造特種文書之犯意聯絡，由丙○○提供自己之照片二張，再由「順哥」在台中地區將以不詳方式取得之「林木泉」國民身分證、汽車駕駛執照上「林木泉」照片撕除，換貼成丙○○相片黏貼而予以變造，足生損害於林木泉及戶政機關、監理機關對上開證件管理之正確性。
二、丙○○本有施用第一級毒品海洛因劣習，得知海洛因價格不菲，販入轉售海洛因有利可圖，竟意圖營利，於民國九十二年十一月十七日，在高雄市○○區○○路○○號以新台幣（下同）一百萬元之代價，向丁○○（另案偵辦）販入第一級毒品海洛因（分裝成十九包，驗後淨重四００點四三公克，純質淨重二九五點０四公克），約定丙○○先支付現金十五萬元予丁○○，其餘價金分期支付。嗣於隔日（即九十二年十一月十八日）二時五十分許，在高雄市○○區○○路○○○號「愛情海汽車旅館」二二０號房內查獲，並當場扣得上開第一級毒品海洛因十九包（驗後淨重四００點四三公克，純度百分之七十三點六八，純質淨重二九五點０四公克）、電子磅秤二台、燃點測量儀一台、空夾鏈袋及上開經變造之國民身分證、汽車駕駛執照。丙○○隨後帶同警方至其位於高雄市○○○路○○○號六樓四之七號之租屋處，扣得塊狀壓模器二台、電子磅秤一台、空夾鏈袋等物。
三、丙○○於九十二年十一月十八日經本院以九十二年度毒聲字第一五九九號裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒所觀察勒戒，於上開看守所平舍六房執行。詎丙○○竟於九十二年十一月二十日，利用高雄市警察局保三總隊借提外出查案之機會，將真實姓名年籍不詳、綽號「 阿昌 」之友人交付之第一級毒品海洛因，以膠帶包裹後藏放於肛門內之方式夾帶進入上開看守所，即與同舍房內負責保管香菸之癸○○基於轉讓海洛因之概括犯意聯絡，由癸○○提供香菸，丙○○提供海洛因，兩人以將海洛因摻捲入香菸內之方式，無償提供摻有海洛因之香菸予同舍房內之受刑人子○○、戊○○、辛○○在舍房內施用多次。丙○○亦無償提供海洛因供癸○○捲入香菸中吸食。嗣於九十二年十二月二十三日為看守所管理人員查獲，並自癸○○身上扣得海洛因膠囊一顆、丙○○枕頭下扣得海洛因二小包（合計驗後淨重二九點九六公克、純質淨重二四點０八公克）。
四、案經內政部警政署保三總隊第二大隊及屏東看守所報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○ 固坦 承扣案之林木泉國民身分證、汽車駕駛執照，係其委託綽號「順哥」者變造，而在屏東看守所內提供予同舍房之受刑人施用之海洛因，係其為保三總隊借提訊時，經綽號「阿昌」之友人交付後夾帶進入看守所，之後無償提供海洛因予同舍房之癸○○、戊○○吸食之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱「那些海洛因丁○○要我拿去賣，但是我拿到後不久就被警方查獲，我心裡並沒有要販賣的意思，是我自己要吸食的」云云，辯護意旨略以：被告丙○○為警查獲當日，雖在其位於高雄市○○○路○○○號六樓四之七號租屋處扣得電子秤等物品，惟被告丙○○已離開該租屋處一月有餘，而另行於汽車旅館居住，可見被告丙○○早已無販賣意圖，否則不會將電子秤等物棄置於和平二路的租屋處，況被告丙○○於九十二年十一月十八日當天只打算向丁○○購買十五萬元的海洛因供己施用，但丁○○一次就拿一大塊海洛因前來，並表示錢不夠可以分期付款，在交易時即為警查獲，被告丙○○當時並無任何販賣海洛因的念頭云云。
二、另訊據被告癸○○亦矢口否認有與被告丙○○共同轉讓海洛因之犯行，辯稱「只有向丙○○要海洛因粉末捲進香煙中自己吸食，並沒有給其他的牢友吸食，也不是該牢房內保管香菸的人」云云，辯護意旨略以：雖證人己○○、子○○、戊○○於偵查中證稱「在平舍六房吸食的香菸由被告癸○○保管」，然其等真意乃是該舍房受刑人並不是每個人均有購買香菸的權利，故將香菸集中放置於被告癸○○所有的餅乾盒內，事實上所有同舍房受刑人均可自行取用香菸，毋須經被告癸○○同意，且同舍房受刑人乙○○、己○○驗尿結果為嗎啡陰性反應，顯見被告癸○○吸食的毒品並非平時即捲好放入餅乾盒中供人施用，而是要吸食時才當場將海洛因粉末捲入，而海洛因係由被告丙○○供給，其餘海洛因亦放置於被告丙○○枕頭下保管，被告癸○○對於上開海洛因並無實際管領力，亦即無持有海洛因之行為，自難有轉讓海洛因之行為云云。經查：
三、被告丙○○變造特種文書部分：被告丙○○為規避警方查緝，乃於九十二年二、三月間，委託位於台中地區、綽號「順哥」、真實姓名年籍不詳之成年男子，以換貼照片之方式，變造「林木泉」名義之國民身分證與汽車駕駛執照一節，業據被告丙○○於警偵訊及本院審理中坦承不諱，並有經變造之「林木泉」名義之國民身分證與汽車駕駛執照各一張扣案可資佐證。而按國民身分證屬於品行能力服務相類證書之一種，汽車駕駛執照則為公路監理機關發給持照人作為具備駕駛能力之證明文件，均屬刑法第二百十二條之特種文書，是其變造特種文書之犯行，已堪認定。
四、被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分：㈠被告丙○○於九十二年十一月十七日，先在高雄市○○區○○路○○號向丁○○
販入第一級毒品海洛因十九包，約定價金一百萬元，丙○○先支付現金十五萬元予丁○○，其餘價金分期支付，嗣後被告丙○○夥同丁○○、甲○○、庚○○等人在高雄市○○區○○路○○○號「愛情海汽車旅館」二二０號房內為警查獲，等情，業據被告丙○○迭於警偵訊及本院審理中坦承不諱（見屏東地檢署九十三年度偵字第二四七號卷宗第一七八頁、本院卷第三二、八一頁），核與甲○○於警、偵訊中供述之「被查獲的毒品是丁○○拿來交給丙○○的」（見上開偵卷第八三頁）、「海洛因是丁○○拿來給丙○○的，丙○○給他十五萬」（見上開偵卷第一一五頁）等語，及證人庚○○於本院證述之「我們本來要去吃飯，丙○○說要先去重政路拿東西，丁○○就拿一包不知道什麼東西給丙○○，丙○○就給丁○○十幾萬，並且說其他的先欠著，然後丁○○就說等一下要去汽車旅館找我們，丙○○、丁○○、甲○○三個人在講話，我在旁邊看電視，沒多久警察就來了」（見本院卷第一四二頁）等語，均相符合；再者，被告丙○○為警查獲後，帶同警方至其位於高雄市○○○路○○○號六樓四之七號租屋處，當場扣得電子秤、塊狀壓模器、夾鏈袋等物，亦有扣押物品收據一紙在卷可稽（見上開偵查卷第三七頁），於同日檢察官偵訊時，被告丙○○自白稱「（檢察官問：你要這麼多夾鏈袋、電子秤要作什麼？）我準備要作毒品生意，但還沒有作。（檢察官問：你剛說你這些東西是要作毒品生意，但還沒作？）是。」等語（見上開偵卷第九八頁），又於九十二年十一月二十六日檢察官偵訊時，再次自白稱「（檢察官提示九十一年十一月十八日訊問筆錄，問：是否實在？）我承認夾鏈袋那些東西是準備要賣，但還沒有賣，有沒有關係？」等語（見上開偵卷第一四四頁），且扣案白色粉末十九包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計驗後淨重四００點四三公克，純度百分之七十三點六八，純質淨重二九五點０四公克，有該局九十二年十二月二十三日調科壹字第二四０００二七九八號函在卷可按（見上開偵卷第四六頁），復有塊狀壓模器二台、電子磅秤三台（在「愛情海汽車旅館」扣得一台、和平二路租屋處扣得二台）、燃點測量儀一台、空夾鏈袋共計二千四百零二個等物扣押可資佐證，被告丙○○上開自白應與事實相符，而值採信。
㈡被告丙○○雖於本院審理中改辯稱扣案海洛因是買來自己要吸食的云云，辯護意
旨亦稱被告丙○○早已不住該和平二路租屋處，其內物品亦已棄置不用，因此被告丙○○並無販賣意圖云云，然被告丙○○販入海洛因之數量高達四００點四三公克，金額更高達一百萬元，遠超過一般自行施用海洛因者所購買之數量；參以被告丙○○為警於「愛情海汽車旅館」查獲時，另扣得電子秤一台及大量空夾鏈袋，而毒品交易價格，每一公克市價動輒上千元，販賣毒品者無不斤斤計較，故須藉精密之電子秤從事交易，如單純購買毒品施用，實無須備有精密之電子儀器及大量之夾鏈分裝袋。被告丙○○所辯毒品係供自己吸食，自不足採信。至警方於被告丙○○位於高雄市○○○路租屋處扣得之電子磅秤等物，係準備供販賣毒品之用等情，業據被告丙○○於偵訊時供承明確，業如前述，被告丙○○於為警查獲前有無居住於上開租屋處，與被告丙○○有無販賣海洛因之意圖，實不具關連性。
㈢被告丙○○本有施用第一級毒品海洛因劣習，業據其坦承明白，又其施用第一級
毒品部分，亦由本院以九十三年度訴字第一二０號判處有期徒刑一年確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表法院在卷可參，可見被告丙○○知悉海洛因價格不菲，販入轉售海洛因有利可圖之客觀事實，再者，販賣第一級毒品海洛因刑責至重，且為警方查緝之重點，此經歷來大眾媒體報導，被告係有社會歷練之成年人且有前述施用毒品劣習，自難諉為不知，被告丙○○若非為從中賺取利潤，衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險，而販入該十九包之海洛因，是被告販入上開海洛因，係基於營利之意圖，要無疑義。
㈣按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行販出為必要，祇要以營利為目的，而有
販入或賣出二者其一之行為，即足以構成。被告丙○○既以意圖販賣為目的而向丁○○販入前開十九包海洛因，即已成立販賣既遂罪。綜上所述，此部分事證明確，被告丙○○販賣海洛因之犯行洵堪認定。
五、被告丙○○、癸○○轉讓第一級毒品海洛因部分：㈠被告丙○○利用九十二年十一月二十日高雄市警察局保三總隊借提外出查案之機
會，將真實姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之友人交付之第一級毒品海洛因，以膠帶包裹後藏放於肛門內之方式夾帶進入屏東看守所之事實，業經被告丙○○於偵訊及本院審理中自白（見屏東地檢署九十二年度他字第八一五號卷宗第二四頁、本院卷第一六二頁），核與證人戊○○證述之「我看過丙○○從屁股拿出來，而且還是我拿水給他沖洗那包毒品，很大條，而且很硬，大概有兩條黑輪那麼大，上面還有大便，那天是他被借提回來，只有一次而已」等語相符（屏東地檢署九十三年度偵字第一０二四號卷宗第二七頁），並有九十二年十一月二十日借提資料附卷可稽（見本院卷第一二九頁），被告丙○○上開自白應與事實相符而可採信，其確有利用員警借提外出查案機會夾帶毒品進入看守所之事實，當可認定。㈡被告丙○○無償提供海洛因供被告癸○○施用之事實，業據被告丙○○於本院審
理中坦承不諱，而證人子○○於偵訊中證稱「我們有七人訂煙，由癸○○保管，他拿菸給我們抽」（見屏東地檢署九十二年度他字第八一五號卷宗第十八頁）、於本院審理中證稱「我們那一房是買來香菸後放在一個人那裡保管‧‧‧放香菸的地方是癸○○的地方，我把香菸交給癸○○後，他把菸放在放餅乾的地方‧‧‧因為有的人沒有買香菸，我們集中保管，讓沒有菸的人也可以抽菸」等語（見本院卷第二五二至二五五頁）；證人戊○○於偵查中證稱「菸進來由癸○○保管，都是他們在摻海洛因，用捲的，給我們吸，丙○○有摻，癸○○也有摻，但毒品都是丙○○的，我吸的有些是丙○○摻的，有些是癸○○摻的，都不用錢」（見上開偵查卷第十九、五二頁）；證人辛○○於偵查中證稱「我和丙○○、癸○○關在一起一星期多，菸都是癸○○在保管，我在出事前二天有看到癸○○、丙○○把粉末摻在香菸中，他們二人教我試試看，我吸過二、三次他們摻有粉末的香菸‧‧‧摻粉在香菸中，癸○○、丙○○二人都有，而且他們二人都有拿給我吸，我都是白天吸‧‧‧癸○○、丙○○二人若是在白天摻粉吸菸，我們都有看到，癸○○、丙○○二人都會點一根或二根，大家輪流抽同一根」（見上開偵查卷第十九、二十頁），雖證人戊○○、辛○○於本院審理中改證稱「全舍房的香菸是放在一個盒子裡，就是原本放餅乾的盒子，對於被告癸○○有無拿摻有海洛因之香菸給伊吸食已無印象」、「香菸是放在置物箱內，置物箱是被告癸○○的，但不算是由誰保管，只是我們要拿香菸時，要跟癸○○說一聲而已，我吸食的海洛因是丙○○給的」等語，所述前後已有不符，然本院斟酌證人戊○○於本院審理中，對於公訴人詢問「被告癸○○有無捲摻入海洛因之香菸？」，證人戊○○回答「好像有又好像沒有」等語，證人辛○○稱「因時間太久，忘記摻有海洛因的香菸是由何人拿給伊的」等語，由此可知，證人戊○○、辛○○於偵訊時之證言，顯較為可信，且為證明此部分犯罪事實所必要，各依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及之二規定，應得採為認定此部分犯罪事實之證據。
㈢證人子○○、戊○○、辛○○及被告癸○○於九十二年十二月二十三日經看守所
管理人員採尿送驗結果，發現均呈嗎啡陽性反應，有臺灣屏東看守所附設觀察勒戒處所尿液檢驗報告（見上開偵查卷第三六頁）及長榮大學尿液檢驗確認報告（見上開偵查卷第一二四頁、一二六至一二八頁）在卷可稽，參照證人子○○、戊○○、辛○○上開證言，並考量毒品具有強烈成癮性之因素，被告癸○○及證人子○○、戊○○、辛○○應有多次施用第一級毒品海洛因之事實。
㈣辯護意指雖稱：海洛因來源乃被告丙○○所供應，其餘毒品亦放置於被告丙○○
枕頭下，被告癸○○對於海洛因並無實際管理，亦無與丙○○共同持有，無從為轉讓行為云云，然看守所管理人員於九十二年十二月二十三日進行例行性檢查時，於被告癸○○右側褲子口袋內查獲膠囊一顆等情，業據證人壬○○即看守所管理人員於本院證述明確（見本院卷第一五六、一五七頁），連同同日於被告丙○○在平舍六房枕頭下查獲之白色粉末二包，送法務部調查局檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因陽性反應，合計淨重二九點九六公克，純質淨重二四點零八公克，有該局九十三年一月十四日調科壹字第二四０００二八三一號函在卷可稽（見上開偵查卷第八四頁），本院斟酌被告癸○○並無被外借提機會，自行夾帶海洛因進入看守所之機會微乎其微，堪認被告癸○○身上查獲之包有海洛因膠囊一顆，應係自被告丙○○處取得，顯見被告丙○○已將一部份海洛因交由被告癸○○持有，則辯護意旨稱被告癸○○對於海洛因無實際管領力云云，不足採信。況所謂共同正犯，二個以上行為人，基於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一不，彼此以其行為互為補充，而在犯罪行為分工及角色分配之協力合作下共同完成犯罪行為，被告丙○○、癸○○對於將海洛因捲入香菸中，點燃後除供自己吸食外，並同時分予同舍房之子○○、戊○○、辛○○吸食之事實，均有認識，仍決意由被告丙○○提供海洛因，被告癸○○提供其保管中之同舍房受刑人香菸，其二人之行為自均屬轉讓海洛因之一部行為，而成立轉讓海洛因之共同正犯。另辯護意旨稱被告丙○○、癸○○於屏東看守所內製作之談話筆錄（見上開偵查卷第十一至十五頁）未經被告二人簽名，亦無製作筆錄人簽名，當無證據能力等語，然本院並未以上開談話筆錄作為認定被告二人有轉讓海洛因犯行之證據，復予敘明。
㈤綜上所述，看守所平舍六房內所有受刑人購買的香菸均統一交由被告癸○○保管
，由被告丙○○負責提供其夾帶進入舍房內之海洛因，被告癸○○提供其所保管之香菸，二人再以將海洛因粉末捲入香菸內之方式，無償提供摻有海洛因之香菸供同舍房內之子○○、戊○○、辛○○等受刑人施用，另被告丙○○亦無償提供海洛因予被告癸○○施用而轉讓之事實，堪予認定。
六、被告丙○○委託綽號「順哥」者，以換貼照片之方式變造「林木泉」名義之國民身分證、汽車駕駛執照之行為，係犯刑法第二百十二條之變造特種文書罪。起訴書雖記載被告丙○○上開所為係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪，惟此部分業經公訴人於九十三年四月六日本院準備程序中當庭更正起訴法條。被告丙○○上開行為與綽號「順哥」、真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。查被告丙○○、癸○○行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，關於販賣第一級毒品海洛因部分，其犯罪構成要件及刑罰規定均未予修正，故無比較新舊法問題；關於轉讓第一級毒品部分，超過五公克之刑罰規定，修正後之毒品危害防制條例增訂第八條第六項，規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，標準由行政院定之，修正前之舊法則無此加重之規定，新舊法比較結果，以舊法有利於被告丙○○及癸○○，依刑法第二條第一項但書之規定，自應依修正前之毒品危害防制條例第八條第一項論處，核先敘明。被告丙○○以營利為目的，向丁○○販入第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告丙○○無償提供海洛因與被告癸○○施用，及其與被告癸○○無償提供海洛因供子○○、戊○○、辛○○施用之行為，均係犯修正前同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○及癸○○就轉讓海洛因予子○○、戊○○、辛○○之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○販入海洛因時同時持有海洛因之行為，及被告丙○○及癸○○轉讓海洛因前同時持有海洛因之行為，均為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；被告丙○○多次轉讓海洛因予被告癸○○之犯行，及其與被告癸○○多次轉讓第一級毒品海洛因予子○○、戊○○、辛○○之犯行，均時間緊接，構成要件均相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，並均依法加重其刑。查被告丙○○前於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十年度易字第四０九五號判處有期徒刑五月確定，九十一年四月二十九日易科罰金執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並除販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分加重之（販賣第一級毒品海洛因之法定刑尚有併科罰金刑），並就轉讓海洛因部份遞加重之。被告丙○○販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，甫販入該第一級毒品時，即被警查獲，尚未售出，對社會危害尚輕，誠屬法重情輕，倘對販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕被告丙○○之刑罰。被告丙○○應處之刑有加重減輕之情形，應依法先加重後減輕之。至辯護意旨稱被告丙○○犯變造特種文書及轉讓第一級毒品部分，要求依證人保護法第十四條第一項之規定減輕其刑，偵查檢察官亦以被告丙○○配合辦案，要求就其變造特種文書部分依證人保護法第十四條第一項規定，減輕或免除其刑，惟按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事實或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑，為該法第十四條第一項所明定。是依上開法條規定減輕或免除其刑者，除該案之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事實或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯外，尚須經檢察官事先同意（最高法院九十二年台上字第四八八四號判決意旨參照），本件被告丙○○雖於九十二年十一月十八日檢察官偵訊時稱願意配合追查其他共犯等語，並於九十二年十二月十八日向警方提供 簡志吉 持有槍械之情報，因而查獲簡志吉持有制式手槍之案件，有扣押物品收據、槍枝鑑定報告在卷可稽，然簡志吉涉犯槍械案件與本件販賣第一級毒品案件毫無關係，並不符合上開「與該案案情有重要關係之待證事實或其他共犯之犯罪事證」之規定，與證人保護法第十四條第一項之規定並不相符，況變造特種文書之法定刑為五年以下有期徒刑，不屬證人保護法第二條所稱「刑事案件」之範圍，檢察官對此任有上開規定之適用，顯有誤會，被告丙○○供出與本案無關之他案件犯罪事證，此節至多僅為本院量刑時，就被告丙○○犯後態度之參考，併為敘明。被告丙○○所犯上開變造特種文書、販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品三罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告二人之素行、其等販賣、轉讓第一級毒品之行為，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害可謂至深且鉅，被告二人犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○犯販賣第一級毒品罪之犯罪性質，認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權十年，並定應執行刑。扣案黏貼於「林木泉」名義國民身分證及汽車駕駛執照上之被告丙○○照片各一張，為被告丙○○所有並持供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。扣案第一級毒品海洛因十九包（「愛情海汽車旅館」內扣得，淨重四００點四三公克，純度百分之七十三點六八，純質淨重二九五點０四公克）及海洛因二小包、膠囊一顆（看守所平舍六房內及被告癸○○身上扣得，淨重二九點九六公克、純質淨重二四點０八公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之；另電子磅秤三台（在「愛情海汽車旅館」扣得一台、和平二路租屋處扣得二台）、燃點測量儀一台、塊狀壓模器二台、空夾鏈袋二千四百零二個等物，為被告丙○○所有，供販賣海洛因或預備販賣海洛因所用之物，業據其供述明確，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至扣案安非他命共計九包（其中二包毛重二六點三四公克、另七包毛重四四點六四公克）、吸食器二組、注射針筒二支及現金十五萬元，均無證據可資證明與被告丙○○販賣海洛因或轉讓海洛因之犯行有關連，自不於本案為沒收之諭知，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告丙○○與癸○○共同將海洛因摻入香菸中，免費提供予同舍房之牢友己○○吸食，而涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪云云。然查，己○○經屏東看守所於九十二年十二月二十三日採尿送驗結果，初步以毒品簡易套組檢測結果，雖呈海洛因陽性反應，惟經送長榮大學複驗結果，其尿液中嗎啡含量為二八五ｎｇ╱ｍｌ，低於標準閥值濃度三００ｎｇ╱ｍｌ，有該確認報告在卷可參（見屏東地檢署九十二年度他字第八一五號卷宗第一二九頁），長榮大學為衛生署認可之濫用藥物檢驗機關，有專業人員及科學儀器從事鑑定，其所為之鑑定結果自較毒品簡易套組的測試結果為準確，故己○○之尿液檢驗報告既呈嗎啡陰性反應，應認定其未施用海洛因，自然無從認定被告二人有轉讓第一級毒品海洛因予己○○之犯行，惟公訴人認此部分與前開轉讓海洛因有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、癸○○於九十二年十二月二十二日晚間，共同基於販賣海洛因予其他受刑人之犯意聯絡，由被告癸○○書立紙條後，被告丙○○代為謄寫，內容為「海洛因膠囊一顆五千元」，欲販售予綽號「 忠哥 」、真實姓名年籍不詳之人，進而將施用海洛因之犯意轉為意圖販賣而持有海洛因，嗣於隔日即九十二年十二月二十三日早上，為看守所管理人員在被告癸○○身上查獲上開紙條及海洛因膠囊一顆，並在被告丙○○舍房枕頭下扣得二小包（合計淨重二九點九六公克、純質淨重二四點０八公克），因認被告二人另涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告二人涉有上開意圖販賣而持有第一級毒品罪，無非係以扣案字條明白表示販賣海洛因（俗稱「四號」）的意思，並要求買主將錢匯入被告癸○○於看守所內使用、編號一００三號之錢卡內，另證人乙○○於偵訊中證稱「聽見被告二人討論賣毒品的事」為主要論據。惟訊據被告二人均矢口否認有此部分意圖販賣而持有海洛因犯行，均辯稱：書寫上開字條只是好玩，並無販賣毒品的真意等語，被告丙○○並辯稱：如果要賣，大可以賣給同舍房的牢友，不需要免費讓他們吸食等語。
三、按被告審判外之自白固非不可採為證據，惟其自白，仍須調查其他必要之證據，以察其是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院四十六年台上字第八０九號、五十三年台上字第七七一號判例意旨可資參照。經查：
㈠本件扣案字條係被告丙○○所書立一節，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱
，而字條內載明匯入海洛因價金之編號一００三號錢卡（即「保管金分戶卡」），係被告癸○○於屏東看守所內使用等情，亦為被告癸○○所供認，並有上開保管金分戶卡在卷可稽（見屏東地檢署九十二年度他字第八一五號卷宗第一三０至一三一頁）。觀之該字條的內容，其性質僅屬被告於審判外之陳述，仍須調查是否有其他必要證據以資佐證，亦即仍須有其他必要證據以證明被告二人確有販賣海洛因之意思。證人乙○○雖於偵訊時證稱「我在被搜到的前一天，有聽到癸○○說可以賣給新收人犯，是癸○○告訴丙○○的」等語（見上開偵查卷第五七頁）、證人戊○○亦於偵查中證稱「不清楚『忠哥』是何人，是事情爆發後我才知道有這個人，不過案發被查到的那張字條，是癸○○叫丙○○寫的，因為癸○○的字寫得不好看，癸○○寫了之後覺得不好看，丙○○重寫，我們都有看到這件事，是爆發的前天晚上寫的」等語（見屏東地檢署九十三年度偵字第一０二四號卷宗第二七頁），依據證人戊○○上開證詞，僅可證明被告二人確實有書立該張扣案字條，無從證明被告二人是否確有販賣海洛因之真意；而證人乙○○於本院審理中對於辯護人要求描述聽聞被告二人討論販賣海洛因之事的情況，證人乙○○均表示無法描述（見本院卷第二八０頁），而其於檢察官偵訊時所為之證詞，對於被告二人商討販賣海洛因之具體方式、價金等重要事項，均未陳述，僅稱「有聽到癸○○說可以賣給新收人犯」等語，內容實屬空泛，難以採信。則扣案字條既屬被告審判外之陳述，於無其他證據可資佐證之情況下，尚難僅憑上開扣案字條內容遽為被告二人論罪之依據。
㈡再者，扣案膠囊一顆及白色粉末二包，經送法務部調查局檢驗結果，均呈第一級
毒品海洛因陽性反應，合計淨重二九點九六公克，純質淨重二四點零八公克，有該局九十三年一月十四日調科壹字第二四０００二八三一號函在卷可稽（見上開偵查卷第八四頁），而被告丙○○、癸○○於九十二年十二月二十三日經看守所管理人員採尿送驗結果。均呈嗎啡陽性反應，有臺灣屏東看守所附設觀察勒戒處所尿液檢驗報告（見上開偵查卷第三六頁）及長榮大學尿液檢驗確認報告（見上開偵查卷第一二五、一二八頁）在卷可稽，可見被告二人確有施用海洛因毒品之惡習，再參以則查獲之海洛因數量非鉅，究難僅以屬被告審判外陳述之該張扣案字條，即行認定被告二人係意圖販賣而持有上開海洛因。
㈢綜上所述，本件既查無任何積極證據足資證明被告丙○○及癸○○係意圖販賣而
持有上開海洛因，是被告二人辯稱系爭海洛因是供己施用，並無販賣意圖等語，應堪採信，被告二人應係意圖施用而持有系爭毒品海洛因，是被告二人所犯係毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪，公訴意旨認被告二人係犯同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
四、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（參照最高法院四十九年臺非字第二十號判例）。查被告丙○○因自九十二年五月下旬某日起至九十二年十二月二十三日八時止，連續多次施用海洛因，經本院以九十三年度訴字第一二０號判處有期徒刑一年，於九十三年五月二十六日撤回上訴確定（上開判決雖認定被告丙○○施用海洛因之時間，不包含九十二年十一月十八日至同年十二月十八日之公權力拘束期間，然本件依據被告自白夾帶海洛因進入看守所的時間為九十二年十一月二十日，依據證人子○○、戊○○、辛○○之上開證詞，並考量毒品之強烈成癮性，及被告丙○○應不會甘冒被看守所人員查獲的風險，夾帶毒品進入看守所之目的字不會僅為轉讓他人施用，其主要目的仍是供己施用，認定被告丙○○應自九十二年十一月二十日夾帶海洛因入所時，即開始施用海洛因，即便如此，被告丙○○自九十二年十一月十八日至同年十二月十八日止施用海洛因之犯行仍為上開判決既判力所及），有上開判決書及臺灣高等法院高雄分院九十三年六月十日函在卷可按；被告癸○○自九十二年十二月四日至同年月二十二日，連續多次施用海洛因之犯行，經臺灣高等法院高雄分院以九十三年度上訴第一五一號判處有期徒刑一年，於九十三年四月二十六日確定，亦有上開判決書及臺灣高等法院高雄分院九十三年四月三十日函在卷可按，是本件固不能證明被告二人係意圖販賣而持有上揭毒品海洛因，惟被告二人為供施用而持有該等毒品，其施用毒品之犯行既經判決確定，而其持有系爭毒品之低度行為復為其施用之高度行為所吸收，同為上開確定判決之效力所及，依上揭說明，自應就被告二人被訴持有第一級毒品海洛因部分為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十二條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十三日
臺灣屏東地方法院刑事第四庭
審判長法官簡志瑩
法官王以齊法官陳姵君右判決正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官許倬維中華民國九十三年六月二十三日附錄：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百一十二條
(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。