裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3286號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3286號上訴人即被告 林瑞福 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第544號，中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第2427號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林瑞福持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點肆參公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（均含包裝袋，驗餘淨重共計肆拾貳點捌壹陸壹公克）均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組、玻璃球貳支、電子磅秤壹台及黑色包包壹個均沒收。
事實
一、林瑞福明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年11月24日為警查獲前2週某日，在基隆市○○區○○路「85度C」咖啡店附近，以第一級毒品海洛因每1/8錢新臺幣（下同）2,000元、第二級毒品甲基安非他命每兩1萬2,500元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小陳 」之成年男子（下稱「小陳」），同時購得第一級毒品海洛因1包（淨重0.44公克，驗餘淨重0.43公克，起訴書將驗餘淨重誤載為0.44公克）及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4包，即自斯時起至105年11月25日14時45分止無故持有之。並於持有期間之105年11月24日凌晨4時許，在其停放於基隆市○○區○○路旁之汽車內，以自前開第二級毒品甲基安非他命中取出部分置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因林瑞福另案遭通緝而於105年11月25日14時45分許，在基隆市○○區○○街○○○○號前為警緝獲，經警執行附帶搜索而扣得前開第一級毒品海洛因1包及其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命4包（淨重共計43.384公克，第二次驗餘淨重共計42.8161公克，第二次檢驗前純質淨重共計43.0199公克）、吸食器1組、玻璃球2支、電子磅秤1台、黑色包包1個及與本案無關之第三級毒品愷他命1包（淨重0.94公克，驗餘淨重0.91公克）、含第三級毒品氯甲基卡西酮（CMC）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（BK-MDEA）成分之咖啡色粉末（淨重2.9080公克，驗餘淨重2.9062公克）等物。
二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告林瑞福犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第178至179、206至208頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院自白不諱（見毒偵卷第7至10、38至39頁、原審卷第78至79、81至83頁、本院卷第176至181、204至211頁），再被告於105年11月25日為警緝獲後經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年12月16日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000號）等（見毒偵卷第81、20頁）在卷足憑。又被告為警緝獲時所扣得之粉末1包、結晶4包（包括淡黃色結晶塊1包、白色結晶1包、白色透明結晶2包）經送驗結果，確分別含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.43公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（淨重共計43.384公克，第一次驗餘淨重共計43.3822公克，第二次驗餘淨重共計42.8161公克，第二次檢驗前純質淨重共計43.0199公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105年12月30日調科壹字第10523028070號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年12月26日航藥鑑字第00000000號、106年3月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書等（見毒偵卷第90、92頁正反面、第96頁正反面）附卷可考。此外，復有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片等在卷足稽（見毒偵卷第11至13、21至25頁），並有扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命4包、吸食器1組、玻璃球2支、電子磅秤1台及黑色包包1個等可資佐證，足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(二)被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之，其施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告同時持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上，為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
(四)被告前(1)曾犯懲治盜匪條例案件，經法院判處罪刑確定；於91年12月間又因搶奪案件，經原審法院以91年度訴字第564號判決處有期徒刑2年8月，嗣經上訴至本院以92年度上訴字第112號案件受理後，因撤回上訴而確定。前開懲治盜匪條例案件之假釋並經撤銷而需執行殘刑有期徒刑1年6月7日（此殘刑插接前開有期徒刑2年8月刑期中執行），於95年3月16日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期原為95年7月24日，其後被告之假釋又遭撤銷而需執行殘刑有期徒刑4月8日）。(2)於95年11月間因竊盜案件，經原審法院以95年度基簡字第1072號簡易判決處有期徒刑5月，嗣經原審法院以96年度簡上字第9號判決上訴駁回確定。又於96年2月間因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第20號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第1424號判決撤銷改判處有期徒刑2年，並經最高法院以96年度台上字第3964號判決上訴駁回確定。復於96年3月間因竊盜、搶奪等案件，經原審法院以96年度訴字第96號判決各處有期徒刑3月（竊盜共6罪）、7月（竊盜共2罪）、3月（竊盜罪）、8月（搶奪罪），應執行有期徒刑2年6月確定。再於96年4月間因竊盜、搶奪等案件，經原審法院以96年度訴字第235號判決各處有期徒刑3月（竊盜共2罪）、2月（竊盜共2罪）、7月（搶奪罪）、6月（搶奪罪），應執行有期徒刑1年6月確定。
前開各罪刑嗣經本院以97年度聲減字第3號裁定減刑且定應執行有期徒刑3年2月確定。(3)於96年7月間因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度基簡字第824號簡易判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。復於96年10月間，因竊盜、搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1016號判決各處有期徒刑8月（竊盜罪）、4月（竊盜罪）、4月（竊盜罪）、1年2月（搶奪罪），應執行有期徒刑2年，嗣經本院就其所犯竊盜 吳芊荺 及定應執行刑部分以96年度上訴字第4713號判決撤銷，仍判處有期徒刑4月確定，此4案件再經本院以97年度聲字第484號裁定應執行有期徒刑2年確定。
又於96年10月間因竊盜、贓物等案件，經原審法院以96年度易字第588號判決各處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（竊盜罪）、有期徒刑5月（竊盜罪）、有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（收受贓物罪），應執行有期徒刑8月確定。再於96年12月間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第948號判決處有期徒刑9月確定。另於96年12月間因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1079號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，嗣經本院以97年度上訴字第711號判決上訴駁回確定。上開各罪刑再經本院以97年度聲字第3398號裁定應執行有期徒刑3年8月確定。前開(2)、(3)案件接續執行，且執行(1)部分之殘刑有期徒刑4月8日【此殘刑插接前開(2)有期徒刑3年2月刑期中執行】，於102年12月31日假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為103年4月6日），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第36至138頁），是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)被告於警詢時雖供稱：其持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係向「小陳」購買等語（見毒偵卷第9頁反面），然被告亦供稱不知「小陳」之姓名，已忘記聯絡電話，找不到這個人等語（見毒偵卷第10、38頁反面），迄至本院言詞辯論終結前均未提供「小陳」之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對「小陳」發動偵查（或調查）並因而查獲，顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項所規定情形，自不得依該條項規定減輕或免除其刑，一併說明。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟被告既同時購入而持有前開2種毒品，於本案所為應屬想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷；原審於理由中載稱「被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪」，卻又認被告「同時」購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行乃「犯意各別，行為互異，應予分論併罰」，論理上有所矛盾，尚有未洽。被告以其所為係想像競合犯，應論以1罪等語為由提起上訴，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告未思尋求正當之身心發展，亦未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重已逾43公克，縱純係供己施用，所為對社會所生之危險性甚深，然被告持有毒品之時間不長，暨被告犯後於警詢、偵訊、原審及本院均坦認犯行，態度尚可，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、國小畢業之智識程度，前從事鐵工，每日收入約1,700元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.43公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（淨重共計43.384公克，第二次驗餘淨重共計42.8161公克，第二次檢驗前純質淨重共計43.0199公克），分屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裹前開第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命4包之包裝袋，係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應整體視之為毒品，併依前開規定諭知沒收銷燬。另驗罄部分既已滅失不存在，無宣告沒收銷燬之必要，不予宣告沒收銷燬。
2.扣案之吸食器1組、玻璃球2支、電子磅秤1台與裝有上述毒品所用之黑色包包1個，均為被告所有，且為供被告犯本案之罪所用之物，業據被告於原審供述明確（見原審卷第81頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3.另扣案之第三級毒品愷他命1包、含第三級毒品氯甲基卡西酮（CMC）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（BK-MDEA）成分之咖啡色粉末（淨重2.9080公克，驗餘淨重2.9062公克）等物，與本案並無關聯，不予宣告沒收，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國107年1月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。