裁判字號：臺灣基隆地方法院95年簡上字第114號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度簡上字第114號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國95年8月3日95年度基簡字第674號第一審簡易判決（聲請案號：95年度毒偵緝字第56號）提起上訴，暨移送併案審理（95年度毒偵字第15726號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之吸食過濾器貳組、吸食器玻璃器具貳個均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國91年7月17日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年7月16日，以91年度毒偵字第665號為不起訴處分。詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年3月9日早上某時起，至同年6月20日深夜某時止，在其基隆市○○區○○路○○巷○○號住處或停放於基隆市區之其駕駛之營業用自小客車車內，以將安非他命置入玻璃球吸食器內，再加熱吸取散發之煙霧方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（約2、3天施用1次）。嗣為警先於95年3月9日下午2時10分許，在其上述住處依法執行搜索時查獲，並扣得其所有供施用安非他命所用之吸食過濾器2組、吸食器玻璃器具2支，且經其同意採尿送驗，結果呈安非他命類陽性反應；復因本案偵查時遭通緝，為警於95年6月21日下午4時40分許，在其上開住處逮捕到案，經其同意採尿送驗，結果亦呈甲基安非他命類陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，暨基隆市警察局第三分局報告同署檢察官移送併案審理。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告先後於95年3月9日、同年6月21日為警查獲後所採集之尿液檢體，經警分別送請臺灣檢驗科技醫藥股份有限公司、昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜分析法為確認檢驗結果，各呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單暨臺灣檢驗科技股份有限公司95年3月28日CH/2006/30744號濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表暨昭信科技顧問股份有限公司95年7月13日濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1紙在卷可參，並有吸食過濾器2組及吸食玻璃器具2個扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，應堪採信。再被告曾因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年7月17日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、基隆地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表附卷足憑。事證明確，被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命係供施用，其持有第二級毒品之低度行為為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，
犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法，業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修正前之刑法第56條以一罪論相較於修正後需論以數罪併罰對被告較為有利，故本件應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條之規定論以一施用第二級毒品罪，並加重其刑（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈣參照）。
㈢再檢察官雖僅就被告於95年3月9日14時10分許往前回溯數日
內某時施用第二級毒品安非他命之犯行聲請簡易判決處刑，而未就上述其餘時點施用安非他命之犯行聲請簡易判決處刑（含95年度毒偵字第1572號移送併案審理部分），惟此部分之犯行與已聲請簡易判決處刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得併予審理。
三、原審以被告犯行明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟未及審酌被告於95年3月9日14時10分許往前回溯數日內某時以外前揭其餘時點施用第二級毒品安非他命之犯行，自有未洽，故檢察官提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，猶不知戒除毒品惡習，而續為施用安非他命，並連續施用多次，顯見其毒癮非淺，自不宜輕縱，惟審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害暨其於本院坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告行為後，刑法第41條規定亦於上述日期修正公布及施行，依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較新、舊法之易科罰金折算標準，新法並未較有利於被告，故本案應依新法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知其易科罰金之折算標準。另扣案之吸食過濾器2組及吸食玻璃器具2個，均為被告所有供供本案施用安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供述甚明，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第455之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第56條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官曾雨明法官王美婷以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年11月9日
書記官劉珍珍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。