裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：違反懲治走私條例
台灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第五二一號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右列被告等因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三二二九號）及移送併辦（九十年偵字第三九○四號），本院判決如左：
主文 林恍弘 共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑陸月，緩刑叁年；如附表所示之物均沒收。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑肆月，緩刑貳年；如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○與年約五十歲之男子「 阿生 」，於民國九十年七月二十五日下午六時許，在基隆港旁之「麥當勞」店，基於共同犯意之聯絡，商議由林恍弘駕駛漁船為「阿生」載運未稅菸類大約一百箱起岸來台，再由「阿生」給付乙○○每箱新台幣（以同）五百元之報酬，該名男子並交付其所有而頻道已調好之（ALLPASSC-450）業餘無線電對講機乙支，以供林恍弘作為聯絡工具。嗣乙○○再與甲○○基於共同犯意之聯絡，由乙○○雇用甲○○搬運未稅菸類，並約定以數千元為報酬。林恍弘遂於九十年七月二十六日中午，以海釣為由，向不知情之 魏志正 ，借得魏志正所有之（ＣＴＳ─○○三四四九號）「鑫鑫號」漁船。乙○○與甲○○即於同日下午四時許，由林恍弘駕駛該船，自水湳洞安檢站報關出海；同日晚間七時許，航行至台北縣三紹角外海約十餘海浬處；林恍弘先以前開無線電對講機，依約呼叫「阿財」其人；不久，一不知名之台灣籍淺藍色漁船靠近；林恍弘、甲○○再從該船接載未貼專賣憑證之「DAVIDOFFClassic」牌私菸陸仟伍佰包、「DAVIDOFFLights」牌私菸肆仟柒佰伍拾包、「SevenStarsCustomLights」牌私菸壹萬貳仟包、「SliverStarletKingSize」牌私菸肆仟伍佰包、「NI-NE峰」牌私菸貳萬貳仟伍百包；裝載完畢，再朝台北縣瑞濱海岸航行，欲從該處上岸。同日晚間七時四十五分許，在北緯二十五度一分、東經一百二十二度十二分之台北縣三貂角外海約十一海浬處，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七（蘇澳）海巡隊警艇查獲，並扣得上開私菸共五萬零二百五十包、（ALLPASSC-450）業餘無線電對講機乙支。該批私菸經送鑑定結果，完稅價格為一百十七萬三千二百九十四元。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七（蘇澳）海巡隊移送基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據被告林恍弘、甲○○於警訊、偵查及審判中坦承一致，並有前述物品扣案、機漁船進出港檢查表一紙、照片十四張及台北縣政府漁業執照一件在卷可稽。按「私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第二條第一項、第四項分別定有明文。行政院據此而公告「管制物品項目及其數額」，共區分四大類管制進出口物品及其數額。其中管制進口物品包括：甲類管制進口項目係指槍械子彈、偽造變造有價證券及各類毒品；丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）；丁類管制進口物品則就自淪陷區（即大陸地區）私運物品進入本國自由地區（即台灣地區），其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。經查：本件查獲前述煙類，其完稅價格為一百一十七萬三千二百九十四元，有財政部基隆關稅局九十年八月二十三日基普緝字第九○一○五二四八號函一件附卷足憑，屬於進口逾公告數額之管制物品無疑。次按行政院固已於九十年十一月二十九日，以台九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項，惟按刑法第二條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而被告於公告以前之走私行為，仍有懲治走私條例之適用（司法院大法官解釋第一０三號可資參照）。綜上所述，足證被告二人之自白與事實相符，足以採信，被告二人之犯行堪以認定。
二、核被告所為，均係犯懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。公訴人認彼等已至同條第一項之既遂罪，諒以被告既已著手於私運行為，並已進入我政府所公布之自海岸基線起外側外十二海浬之中華民國領海海域內，彼等私運行為即屬既遂云云，而為其論據。司法實務就走私既遂與未遂之判別，向以十二海浬為其界限，認為進入我政府所公布之自海岸基線起外側外十二海浬之中華民國領海海域內，私運行為即屬既遂；此一見解係以六十八年十月八日（六八）台統（一）義字第五０四六號總統令，而為其依據。惟查：憲法第四條規定，中華民國之領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。所謂領土，固包括領陸、領海及領空。然則，十二海浬是否屬於我國領土？由於上述總統令，僅係經由行政院會六十八年九月六日之決議，並未經由國民大會之決議，不生變更領土之效力，是故我國政府關於擴大領海為十二海浬之宣示，乃國家政治行為，並非法律行為，充其量為國際法之概念，並非刑法之概念。如同民法之買賣，以意思表示一致為契約成立時；在刑法之販賣，則以著手交付為既遂或未遂之判別標準，自不能以總統有此宣示，即認定十二海浬屬於領海，為領土之範圍，進而援為刑事法之判斷基準。因此，本院認為此處所謂走私之既遂與否，觀之懲治走私條例第一條，或為規避海關之檢驗，或為逃避關稅起見，而自非規定之處所「進口」或「出口」，始得謂之走私。所謂進口或出口，如在港口，自以進港與否為準；非在港口，當以起岸或下岸與否為準，與其是否由公海進入十二海浬之領海無關；何況，當事人在十二海浬前後，並無既遂與否之預期。因此，本件係在十一海浬處查獲，仍非走私既遂；惟其基本事實相同，起訴法條應予變更。其次，被告二人之間，被告林恍弘與「阿生」之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。惟其走私尚未上岸即為警查獲，已如前述，為未遂犯，應按既遂犯之刑減輕之。
三、按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。本件走私罪，傳統法益論者認為侵害國家法益或社會法益，惟新法益論者認為國家法益或社會法益抽象而難以理解，故依一般法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有何關連性。論者或認若走私不絕，可能使得國內人民之財產權受到威脅或競爭；然則，縱令如此，亦不過屬於財產法益之危險犯而已，未必已至實害犯；遽以刑罰加身，有無違背刑罰最後手段原則，已有商榷餘地。申言之，對生命法益既無危險之行為，依上述法理觀之，行政管制手段已足，實無立法犯罪化之必要。
四、再按刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告二人之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、事後坦承不諱、已表悔悟犯罪後之態度良好等一切情狀後，特別考量本件所運送之物品不過菸類，並非槍械或毒品，認為量處如主文第一項所示之自由刑，已足使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲。再者，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷可考，彼等係因一時失慮，致犯本案，經此次教
訓之後，應知警惕，信無再犯之虞，本院認為前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併予宣告緩刑二年及三年，以啟自新。
五、扣案未貼專賣憑證之「DAVIDOFFClassic」牌私菸陸仟伍佰包、「DAVIDOFFLights」牌私菸肆仟柒佰伍拾包、「SevenStarsCustomLights」牌私菸壹萬貳仟包、「SliverStarletKingSize」牌私菸肆仟伍佰包、「NI-NE峰」牌私菸貳萬貳仟伍百包及（ALLPASSC-450）業餘無線電對講機壹支，均係供犯罪所用之物，且係共犯「阿生」所有，已據被告林恍弘供明，應予宣告沒收。
六、移送併案審理之九十年度偵字第三九０四號案件，移送意旨認為被告尚觸犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌，與本案違反懲治走私條例之犯罪事實相同，為事實上同一案件云云。然查：被告係受他人之僱用，在海上接運扣案之未稅洋煙等情，已如前述，而其私運尚未入境，亦未著手銷售，即在海上為警查獲，亦無從認為被告在台灣省內有何銷售行為，自不成立該條例之罪名，惟此部分既未經起訴，與前開有罪部分，縱有單純一罪之關係，亦無從併予審判（而不另為無罪之諭知），仍應退由檢察官另行處理，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條、刑法第二十八條、第二十六條前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條而判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十七日
台灣基隆地方法院刑事庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年三月六日
書記官陸清敏附錄：
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第三項：
第一項之未遂犯罰之。
附表：
一、「DAVIDOFFClassic」牌私菸陸仟伍佰包
二、「DAVIDOFFLights」牌私菸肆仟柒佰伍拾包
三、「SevenStarsCustomLights」牌私菸壹萬貳仟包
四、「SliverStarletKingSize」牌私菸肆仟伍佰包
五、「NI-NE峰」牌私菸貳萬貳仟伍百包
六、（ALLPASSC-450）業餘無線電對講機壹支