裁判字號：最高法院96年台非字第88號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台非字第八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月二十日第二審確定判決（八十八年度上訴字第七○七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一六二號、八十五年度偵字第六一○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年伍月；又未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造轉輪手槍，處有期徒刑柒月，扣案改造轉輪手槍壹支沒收。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案改造轉輪手槍壹支沒收。
理由非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號判決）。本件被告前曾因恐嚇、傷害、違反麻醉藥品管理條例等四罪，經台灣高等法院台南分院分別判處罪刑確定，嗣經該院八十二年度聲字第二三八號裁定，定其應執行之刑為一年五月，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十二年度執更一字第四○○號執行指揮書指揮執行，刑期自八十三年二月六日至八十四年七月五日；復因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書、恐嚇、誣告等五罪，分經台灣嘉義地方法院及台灣高等法院台南分院判決確定後，經台灣高等法院台南分院八十三年度聲字第四九八號裁定，定其應執行之刑為五年二月，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十三年度執更六字第八四三號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開八十三年度執更一字第四○○號執行指揮書之刑期合併計算，即自八十四年七月六日起，至八十九年八月七日；嗣被告於八十五年五月二十七日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為八十九年七月十日，有全國刑案資料查註表、各該裁定書、執行指揮書等可稽。是被告於八十五年九月間犯本案連續販賣毒品及未經許可持有改造手槍等罪時，上開恐嚇等四等罪所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎第一審判決以被告所犯恐嚇、傷害、違反麻醉藥品管理條例等四罪已於八十四年七月五日執行完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。原確定判決不察，未予撤銷改判，竟駁回被告之上訴，同屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。同條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之（假釋）期間，亦合併計算之。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。在假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○前曾因恐嚇、傷害、違反麻醉藥品管理條例等四罪，經台灣高等法院台南分院分別判處罪刑（有期徒刑六月、三月、七月、五月）確定，經該院八十二年度聲字第二三八號裁定，定其應執行之刑為一年五月，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十二年度執更一字第四○○號執行指揮書指揮執行，刑期自八十三年二月六日至八十四年七月五日；復因另犯違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書、恐嚇、誣告等五罪，分經台灣嘉義地方法院及台灣高等法院台南分院判決（有期徒刑七月、三年六月、六月、五月、一年）確定後，經台灣高等法院台南分院八十三年度聲字第四九八號裁定，定其應執行之刑為五年二月，並由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十三年度執更六字第八四三號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開八十三年度執更一字第四○○號執行指揮書之刑期合併計算，即自八十四年七月六日起，至八十九年八月七日；嗣被告於八十五年五月二十七日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為八十九年七月十日，有全國刑案資料查註表、各該裁定書、執行指揮書等可稽。則被告於假釋期間內之八十五年九月間，再犯本件連續非法販賣化學合成麻醉藥品，及未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造轉輪手槍二罪時，前所犯上開恐嚇等四罪所科之有期徒刑，仍在假釋期間，並未執行完畢，自不得以累犯論處。乃第一審判決誤以被告所犯恐嚇、傷害、違反麻醉藥品管理條例等四罪已於八十四年七月五日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。被告對於第一審判決提起上訴，原判決未予撤銷糾正，率予維持，同屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。末查，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正，將第十條第三項改列至第十一條第四項並提高其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，復於九十四年一月二十六日再次修正公布，刪除第十一條，將該條第四項改列於修正後之第八條第四項，並提高其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。另刑法於九十四年一月七日修正（二月二日）公布，其中第四十二條罰金易服勞役、第五十一條第五款部分均經修正，刪除第五十六條連續犯之規定，並於九十五年七月一日施行。惟非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故關於被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造轉輪手槍（原判決業經比較適用行為時之輕法）以及連續非法販賣化學合成麻醉藥品，仍應適用原確定判決所適用之法律論處，而不再生比較法律適用問題，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，八十六年十一月二十四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十三條之二第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、（修正前）第二條第一項但書、（修正前）第五十六條、第三十八條第一項第一款，（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二日
Ａ附錄本件論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。