裁判字號：臺灣高等法院96年上重訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上重訴字第89號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 羅美鈴 律師
蔡明熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴字第27號，中華民國96年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第15726號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨認以：被告丁○○明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，且為行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸，竟與甲○○（已為有罪判決確定）共同基於運輸第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，先由丁○○於95年7月初，以「曾小姐」之名義，向位於台北市○○○路○段○號12樓之美安旅行社有限公司之不知情承辦人 黃德貞 ，以電話安排2人前往柬埔寨金邊及吳哥窟旅遊事宜，並匯款4萬元至美安旅行社開立於華泰商業銀行0000000000000號之帳戶內，以支付渠等2人之團費。
嗣於95年7月16日，丁○○與甲○○共同搭乘長榮航空公司BR265號班機，前往柬埔寨金邊市旅遊，於同年月18日晚上，丁○○偕同與渠等同具有運輸毒品海洛因入境之犯意聯絡之兄丙○○、弟乙○○（丙○○、乙○○所涉罪嫌業經桃園地方法院檢察署為不起訴處分），在柬埔寨吳哥窟附近之王子飯店內，交付甲○○藏放海洛因346顆之陳皮梅7包（該346顆海洛因係先以保鮮膜包裹成球型後，每塊再以黑色複寫紙包覆、再用陳皮梅果肉包覆，再用透明塑膠片包覆、最後用印製有「陳皮梅」字樣之包裝紙包裝，並分裝於7個印製有「陳皮梅」字樣之包裝塑膠袋內，每包分別為48顆、47顆、47顆、54顆、52顆、47顆、51顆，海洛因合計淨重2584.31公克，純度75.69%，純質淨重1956.06公克，包裝重258.18公克），甲○○再將藏放海洛因球346塊之陳皮梅7包散放於其放置衣物之行李箱內，俟運輸海洛因入境台灣後，再由甲○○交予丁○○。嗣於同年月20日下午，丁○○與甲○○共同搭乘長榮航空公司BR266號班機，自柬埔寨金邊市返回臺灣，甲○○並將裝置藏放海洛因346塊之陳皮梅7包之行李箱託由長榮航空公司運送，將前揭海洛因運輸入境臺灣；嗣於同日晚間6時20分許，為內政部警政署航空警察局安檢隊人員以X光儀器檢視甲○○託運之行李箱時，發覺有異，會同海關人員當場查獲，並在行李箱內起出上開海洛因，而循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌云云
二、程序方面：
（一）按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第384、582號解釋）。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第159條之1第1項、第2項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96年度台上字第2234號判決意旨參照）。查本件證人甲○○於原審95年度重訴字第75號案件時向法官供述全案犯罪情節時，固未經被告丁○○及辯護人之詰問，惟於原審審判時，甲○○業已到庭依法具結，並經被告、辯護人針對甲○○前揭向法官供述之內容行使詰問之權利，此有原審96年6月26、同年8月7日審判筆錄可資佐證，足見被告之訴訟防禦權已獲得充分之保障，揆諸前述最高法院判決意旨，本件證人甲○○前揭於原審審判時之供述，自得採為證據，合先敘明。
（二）卷附臺北關稅局扣押收據及搜索筆錄、查獲現場照片、旅客入出境紀錄查詢及護照影本，性質上分別為公務員（即臺北關稅局關員、內政部警政署航空警察局警員及外交部人員）職務上製作之證明文書、紀錄文書，均無刑事訴訟法第159條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法均有證據能力。又卷附法務部調查局95年8月11日調科壹字第080011613號鑑定通知書一份，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據，惟該項證據係檢察官依刑事訴訟法第2085條第1項之規定所為，依同法第159條第1項規定屬傳聞之例外，有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、本件公訴人認被告與甲○○共同涉犯運輸毒品走私進入臺灣境內云云，無非是以被告與甲○○共赴柬埔寨、吳哥窟，旅遊事宜全由被告安排並支付所有旅費，證人甲○○證陳被告與之共謀運輸海洛因入境之證詞，從甲○○託運行李箱內起出海洛因等事實為據。惟訊據被告固坦承與甲○○曾為酒店同事，並多次借款予甲○○，且由伊負責安排前往柬埔寨旅遊事宜，於前揭時期與甲○○共同前往柬埔寨金邊、吳哥窟旅遊等情不諱，惟堅詞否認有何上揭犯嫌，辯稱：伊不清楚甲○○所攜帶之海洛因從何而來，伊未與甲○○共同私運管制進出口物品之海洛因入境，伊之兄丙○○、弟乙○○亦從未出現在柬埔寨吳哥窟之飯店內等語置辯。
五、經查：
（一）證人甲○○於警詢時證稱：「我在7月16日搭乘長榮航空BR265班機至金邊…所有費用都是自己出的」、「我叫我朋友幫我訂機票，並由他先幫我支付這筆費用」等語(見偵卷第6頁背面)，但於95年7月21日偵訊時卻又供稱「不過出國旅費及機票都是丁○○出的」（見偵卷第41頁）就出國旅費是由何人所支付，前後陳述不一。而就在何處與被告談論運毒一事，證人甲○○於警詢時陳稱「丁○○是於今年5月中旬(正確日期已不記得)去台中松竹皇宮理容KTV我公司找我洽談此事。我們在公司裡面談。」，偵查中陳稱「95年5月中旬，在臺中市松竹皇宮我上班的地方，丁○○問我要不要賺錢，叫我帶東西，會給我一筆錢，我答應丁○○。」，於原審96年6月26日審判中證稱「約在出國兩禮拜前，我們是在電話上連絡，電話中說到被告家中再詳談，有2、3次。」，對於談論運毒的時間、地點，時間有5月中旬、有出國前二週等語，地點也有松竹皇宮、甲○○上班的地方、被告家中2、3次等等出入。對於酬勞部分，證人甲○○於警詢時證稱「這趟的酬庸丁○○說要給我新台幣四十萬元，回到臺灣，毒品交給丁○○後，他就會把錢給我，至於何時他才會交給我，我們還沒有說好。」，於95年7月21日偵訊時卻陳稱「本來講好等我帶回來之後，再給四十萬」，於原審96年6月26日庭訊時卻又證稱「因為我有積欠被告債務，所以被告跟我講運輸的代價就是抵債，一開始被告是我自己去，後來被告又改變主意說要陪我去，並且告訴我機票、生活的食宿費用被告都要全部負擔，也是被告去訂機票安排行程。」對於酬金係如何給付，前後所述亦有不同。
（二）對於扣案毒品係由何人交付一節，證人甲○○於警詢時稱「由丁○○在吳哥窟的飯店把這批毒品放在我的行李內交給我。」，於偵訊中又改稱「出國第三天18日晚上在吳哥窟的飯店黃的三哥及弟弟也在同一飯店，黃就帶去她三哥及弟弟的房間，她三哥及弟弟就把裝有毒品的陳皮梅七包交給我」，於原審庭訊時又證稱「被告會把東西交給我」、「我沒有看到其他人」、「（被告交給扣案東西，是從哪裡來？）我不清楚，洗完澡出來時，就看到房間桌上有一袋東西，被告就跟我說這些東西我們要帶回國，被告就跟我一起把東西放在我的行李。」云云，其對於扣案物品是被告於兩人共住的飯店交給伊，或是被告三哥及弟弟交給伊或是交給伊和被告二人，或是證人在被告兄弟丙○○、乙○○房間看到東西，就自己拿走的等情，前後亦有如此陳述之不同。而依證人丙○○於原審96年8月7日庭訊中所證：伊在95年7月12日至同月20日出境到大陸，在深圳特區保安市，跟伊弟弟乙○○去大陸作日本料理的生意去找地點，從來沒有去過吳哥窟等語，證人乙○○於同日庭訊時亦作相同之證述（見原審卷96年8月7日審判筆錄），且有證人丙○○、乙○○入出境資料及中華人民共和國重慶市公證處出具公證書兩份為證，且證人丙○○、乙○○被訴違反毒品危害防制條例案件，業經台灣桃園地方檢察署為不起訴處分，此有該署96年度偵字第8454號不起訴處分影本1份在卷可按，益徵證人甲○○所證述之證詞有其難以採信之處。
六、綜上所述，證人甲○○證陳被告有與之共同運輸毒品入境之陳述，歷次證陳內容前後不一，矛盾之處甚多，實有其不可採信之處，而被告雖有與證人甲○○共赴埔寨、吳哥窟旅遊，旅遊事宜全由被告安排並支付所有旅費之事實，惟本件因公訴人據以起訴被告有共同運輸毒品的直接證據，即證人甲○○之證述既有其不可採信之處，實不能以被告與證人甲○○共同出入國境之事實，即認定被告有與甲○○共同運輸、走私毒品入境，公訴人據以起訴的證據既不足以令本院產生有罪之心證，依「罪疑惟輕」原則，自應為被告無罪之認定。
七、原審未予詳查，僅憑證人甲○○有瑕疵之證供述，遽為被告有罪之認定，尚有未合，上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，尚有理由，應由本院撤銷原判決，另為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年6月5日
刑事第４庭審判長法官沈宜生
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國97年6月10日