裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第134號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳嘉賢選任辯護人許家瑜律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第275號中華民國102年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第3557號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、乙○○於民國100年12月7日晚間，與友人 洪偉嘉 、 林曜偉 、 陳宗煒 等人共同前往址設臺中市○○區○○路0段000○0號2樓BABYENJOYPUB飲酒，於翌（8）日凌晨3時許，乙○○與其友人洪偉嘉、林曜偉、陳宗煒等人欲離開上開PUB時，見甲○（代號：0000-000000號，00年生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）因飲酒後意識不清，而獨自一人躺在該PUB樓下，無人照應，經同行友人陳宗煒提議，乙○○乃騎乘其所有車牌號碼000-000號重型機車搭載酒醉之甲○，於同日凌晨4時47分許，回到其位在臺中市○區○○○○街○○○巷○號11樓租屋處，下車後乃由林曜偉將甲○背至電梯處搭電梯上樓，乙○○、洪偉嘉、陳宗煒等人則在旁協助，至租屋處後，乙○○乃將甲○安置在其租屋處之床上。於同日凌晨4時48分後之某時許，乙○○見甲○酒醉昏睡意識不清，處於相類精神障礙不能抗拒之狀態，認為有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，先將甲○之內衣脫下，並將內褲褪至甲○膝蓋處，戴上保險套後，再以其陰莖插入甲○陰道內來回抽動直至射精之方式，對甲○性交1次得逞，而Ａ女於酒醉意識不清時，雖感覺遭他脫掉褲子並撫摸身體，且有人壓在其身體上面，而懵懂覺得遭性侵，甲○雖想反抗，然因酒醉無力反抗而不能移動身體。直至同日上午9時30分許甲○酒醒後始能起身，發現自己衣衫不整，下體有異樣，並身處於陌生處所，乃不斷質問同在房間之乙○○是否曾對其性侵害，乙○○因心虛表示可否不要把事情鬧大，私下解決等語。甲○旋撥打行動電話予其友人乙女（代號：0000-000000A，真實姓名年籍詳卷），向乙女哭訴並請乙女前來帶甲○，乙女於電話中經由乙○○告知地址後，隨即前往乙○○租屋處附近之便利商店，乙○○則於同日上午11時13分許與甲○一起下樓，乙女接到甲○後，隨即搭載甲○前往醫院驗傷採證，並報警處理，始查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於告訴人甲○及告訴人甲○之友人即證人乙女之姓名均僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳偵查卷及密封證物袋內之資料）。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據被告乙○○於原審及本院準備程序、審理筆錄之記載，原審及本院確有於訊問被告時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於法院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
本件證人甲○、乙女於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
四、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附甲○之中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷密封資料袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
五、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及審理期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開甲○血液鑑定報告係由受理疑似性侵害事件之中山醫學大學附設醫院於抽取甲○之血液後所為之鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即告訴人甲○及證人乙女於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自有證據能力。
七、又按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。經查，卷附之行動電話雙向通聯紀錄係屬於電信業者於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，非為訴訟上之特定目的而製作，且並無顯不可信之情況，故本件行動電話通聯紀錄自均應具有證據能力。
八、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之被告租屋處中庭、附近及電梯監視器錄影翻拍照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，又卷附之被告租屋處大門之照片、甲○手機翻拍照片等，乃員警以相機之功能作用，攝錄上開監視器錄影畫面、手機紀錄所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故前開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），且檢察官、被告及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於原審及本院審理時均坦承不諱
（見原審卷第58頁反面至第59頁、本院卷第55頁），核與證人即告訴人甲○及證人乙女於警詢、偵訊證述之情節相符，並有甲○外陰部紅腫之中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置放於偵查卷證物袋內）、甲○所使用之行動電話通聯調閱查詢單、甲○手機翻拍照片（甲○於案發後撥打行動電話聯絡證人乙女）及被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可資佐證，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。
㈡證人即被害人甲○於偵訊證稱：我當天在那個PUB裡面喝酒
喝醉，當時同事他們一一離開，他們有沒有叫我走我也不是很清楚，因為我當時酒醉了。我只記得有人扶著我，但是是誰扶著我，我不清楚，我不清楚有幾個人帶我及如何去到乙○○的住處，我已經醉到不知道如何去的了，是否有人背著我進去乙○○住處，我已不記得了，我印象中就是有人扶著我，我至100年12月8日早上9時30分至10時間醒來，發現我衣衫不整，且覺得下體怪怪的，我當時知道有人壓在我身上，我有去撥，但是我沒有力氣。我醒來時想說怎麼有個不認識的男生在我旁邊走來走去，我心裡想說這是什麼地方，後來我有問他「這是哪裡？我怎麼會在這裡？」，乙○○說昨天看我在PUB門口酒醉，好心把我送回來，我就問他為何我衣衫不整，乙○○說他不知道，我有再質問他，因為我當時雖然意識不清，但是我有感覺有人在脫我的褲子，而且有人在摸我，乙○○頓了一下，然後否認說他把我送回來後就出房門把門鎖起來，我就說要打電話跟我老闆講，乙○○就很慌，並叫我不要把事情鬧大，不希望事情無法收拾，我就問他說「你這樣是承認了嗎？」，被告又支友 吾吾 等語（見偵查卷第6至7頁）。且依被告租屋處中庭及電梯之監視器錄影翻拍照片（置放於偵查卷證物袋內），甲○係遭林曜偉背回被告租屋，林曜偉並背甲○進入被告租屋處電梯，此時被告係扶著甲○之背部，與甲○於100年12月8日上午11時許係自己走路搭電梯並離開被告租屋處明顯不同。又依中山醫學大學附設醫院於100年12月8日14時23分抽取甲○之血液送鑑驗，發現甲○血液中之乙醇濃度為14mg/dl，此有中山醫學大學附設醫院檢驗報告1份在卷可稽（見核退卷第6頁），依酒精濃度含量換算公式：14＋（10~40）×9＝104~374mg/dl。
依證人甲○前揭證述、被告租屋處中庭及電梯之監視器錄影翻拍照片及中山醫學大學附設醫院檢驗報告，綜合以觀，足認甲○確於100年年12月8日凌晨因飲酒後意識不清而躺在PUB樓下，無人照應，而由被告與其友人林曜偉等人於同日凌晨4時47分許搭載甲○回至被告租屋處，待甲○於同日9時30分許醒來後，發現自己衣衫不整，下體有異樣，並身處於陌生處所，且甲○於酒醉意識不清時，感覺有人在脫其褲子，而且有人在摸其，有人壓在其身上，其有去撥，但是其沒有力氣，甲○乃不斷質問同在房間之被告是否曾對其性侵害，被告因心虛表示可否不要把事情鬧大，私下解決。
㈢綜上所述，本件被告利用甲○酒醉意識不清不能抗拒之際，對甲○為性交之事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪之理由：㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘
機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。次按刑法第225條之「其他相類之情形」，指心神喪失、精神耗弱、身心障礙以外其他一切類似該等不能或不知抗拒之情形而言，此乃為概括補充之規定，如利用男女於熟睡中、重病或酒醉神智昏迷等狀態。復按刑法第225條第1項之乘機性交罪，則係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為其特別構成要件，亦即不問被害人年齡，更無從得被害人同意（最高法院94年度臺上字第4194號判決意旨參照）。
㈡刑法第10條5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為
之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。依上揭事證，被告既以其陰莖進入甲○之陰道，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件甚明。
㈢本件被告係趁甲○於酒醉昏睡而意識不清之際，無從同意性
交，且甲○醉後昏睡而處於相類於精神障礙，不能抗拒之情形下，被告進而對甲○乘機性交，而甲○酒醉意識不清之情狀，係甲○依其自由意思與被告所不認識之他人飲酒所致，並非被告以故意行為造成，甲○則因酒醉昏睡而意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其酒醉致相類於精神障礙之情形，不能抗拒而性交罪。
㈣關於本案是否有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重而酌量減輕其刑之適用之認定：
⒈按於88年刑法修正之時，立法者即在修正理由中予以明確闡
明：「處罰性犯罪之性刑法條款所保護的法益為侵害個人性自主權及身體控制權，而非妨害風化，舊法將其列為侵害社會法益的罪行，不僅使被害人身心飽受傷害，更難以超脫傳統『名節』的桎梏，故認為性犯罪應屬侵害個人法益的犯罪，而為妨害自由的一種型態。」因此，修正後的妨害性自主相關規範處罰基礎所在即為「個人性自主權」，亦即「個人性行為之決定自由」，性質上為自由法益的一種。此從大法官相關釋憲軌跡中亦均可獲得見證（諸如釋字第554號、第617號及第666號解釋均可參照），其中在釋字第666號解釋有關性交易行為如何管制及應否處罰的辯證中，大法官就性自主權之意涵更進一步指出「性自主權雖非憲法明文列舉保障之權利，惟為維護個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家公權力及他人之侵擾，性自主權亦受憲法第22條規定所保障。性自主權保障個人對於諸如個人性別認同與性傾向、性觀點、性生活之對象、時間、地點及方式、乃致是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項得自主決定之權利。此外，不僅保障消極性之性自主權（即不為性行為之自由），亦兼及於積極性之性自主權（亦即為性行為之自由）。（參 林錫堯 、 陳敏 及 陳春生 大法官於釋字第666號解釋所提之協同意見書）」。析言之，性自由的侵害乃是除了傷害生命以外，對人的價值更是最徹底的破壞，因此其不同於一般自由，其有著自身所欲彰顯的價值與內涵。蓋妨害性自主的行為乃是強迫被害人揭露其另一部分領域角色的行為，侵害被害人的隱私，並對被害人人格造成相當重大的衝擊與破壞。而一部法律的制定本即應法、理、情三者兼具，法理之中通情與合理，即是如此。蓋法非無情，惟人自招，而法內早已有情，此亦是刑法第57、59、60、
61、62、63條等規定所揭諸之理念。執是之，任何個案的處置與評斷，均應回歸到法律體系所樹立之多元價值，以做成最為適當之裁決。再者，任何一個理論若不是實際地對應到個案，則理論將是不切實際的。因之，斷無法僅依恃「年齡」此項要素，即可遮蓋掉刑法規範所欲表彰的其他價值規範。法律的天秤係因其不依從單一因素而評斷，才彰顯其可貴。
⒉本件被告及其辯護人雖主張被告於本案原審審理程序中業已
坦承犯行不諱，並以真心悔悟而請求援引刑法第59條予以減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人對其犯行是否坦承，僅屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」所應斟酌其科刑輕重標準之範圍。經查，本案被告所犯乘機性交犯行其事後量刑基準之一切客觀情狀，尚應具體衡量被告對於被害人所造成之侵害事後是否予以彌補、被害人所受侵害是否繼續擴大等情，自不得單憑被告之原審及本院準備程序、審理時坦承而率爾認定已達於足以引起一般同情、確可憫恕之程度，並僅以此執為可適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。何況，觀諸被告於本案警詢、偵訊、審理等過程中之態度變化如下：
⑴被告於101年1月11日警詢時矢口否認犯行，供稱：（問：你
與被害人性交有無取得被害人同意？）有的。（問：你搭載被害人返回你現住地房間，當時被害人精神狀況為何？）意識清楚。（問：你上稱被害人意識清楚，為何入你現住地由你朋友用背的方式進入？）她意識清楚，但無法行走。（問：為何被害人於警詢筆錄供稱因意識不清而遭屋內之人性侵，你作何說明？）我有經得被害人之同意，才與被害人性交等語。是以，被告雖於警詢時表示希望能與被害人達成和解，然綜觀其對整件事發經過之態度，對於自身之犯行並無任何悔意，反係一再飾詞狡辯，意圖以被害人同意之藉口推卸責任。
⑵其後，被告於101年5月24日偵訊時陳稱：（問：有無跟甲○
發生性行為？）我不清楚。（問：你在警察局說有，為何到這裡卻說不清楚？）因為警察很兇。（問：甲○都已經喝醉了，如何反抗你？）甲○有意識，甲○還可以看我。（問：你有徵得甲○同意發生性行為嗎？）我有問甲○，但是沒有回答。（問：有什麼理由你認為第一次跟你見面的女生願意跟你發生性行為？）不語。（問：承不承認對甲○妨害性自主？）我不承認。（問：為何不承認？）我認為我有得到甲○同意。（問：怎樣得到甲○同意？）畢竟他沒有反抗，而且他當天沒有報警。」；其後，於同年8月23日偵訊時，又陳稱：「（問：性行為發生經過？）當天我載她回家，我跟她發生關係時，她有睜開眼睛1、2分鐘，她沒有反抗、沒有抵抗，所以我才想說她同意。（問：甲○有說話嗎？）沒有。（問：既然她跟你沒有對話，你為何認為他同意？）因為她沒有反抗。（問：你認為她當時可以反抗嗎？）我不清楚等語。是以被告仍一再避重就輕，且始終否認對告訴人為乘機性交之犯行。甚且，被告於101年5月10日偵查中所提出之答辯狀，仍辯稱其對於告訴人指控之情，仍無法清楚回憶，究與告訴人間有無性行為實無法知悉云云，有刑事答辯狀乙紙在卷可考；繼之，被告於101年9月24日所提出之刑事聲請狀中，除仍一再否認犯行外，更陳稱：「一、…被告雖提出願付新臺幣臺萬元付『夜渡資』仍未獲其老闆同意，其老闆又留手機（號碼：0000-000000）給被告之朋友，並嗆聲：
如不加碼（金錢）絕不善罷干休…云云。二、案發當晚，被告將告訴人之衣服脫下後，告訴人除未抗拒外，並告訴被告：其背包有保險套，致被告以為其酒後有性愛需求，才打開其背包取內放之保險套戴上，才進行性交，上情請鈞署傳訊告訴人查證即明。三、被告是在學中之學生，當晚喝酒過量，且有告訴人自稱其係傳播妹，又自願到被告租屋處，被告因曾在公共電話瞥見略誘性愛之「小廣告」，好奇之下與告訴人發生性行為，詎告訴人事後向其老闆告知在外「過夜」，其老闆藉此向被告強索付出更高代價，被告在無力支付之下，其老闆才授意告訴人對被告控以妨害性自主羅織入罪…」等內容，除完全否認一切犯行外，更以「傳播妹」、「夜渡資」及以為告訴人有性愛需求等嘲諷及傷害告訴人，此同有101年9月24日被告出具之刑事聲請狀附卷可憑。益可徵被告自始根本並未真心悔悟，且更試圖以告訴人之職業加以卸責，顯示被告自始對於他人之性自主權未有任何尊重之意，反以輕蔑之態度看待此事。而若對照卷附錄影監視畫面，更可見告訴人早已無任何意識與抵抗能力，被告猶以上開態度攻擊告訴人，其惡性實屬非輕。
⒊本件被告及其辯護人雖主張被告於本案原審審理程序中業已
坦承犯行不諱，並以真心悔悟而請求援引刑法第59條予以減輕其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人對其犯行是否坦承，僅屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」所應斟酌其科刑輕重標準之範圍。
⒋綜上所述，被告惡性顯非輕微，且難認深具悔意。且果若被
告真有悔意，於偵查中即有多次機會可在辯護人之協助下積極提出具體之賠償條件及協助修復告訴人身心損害之具體措施，然被告在有專業能力之辯護人協助下，猶捨此不為，反以輕蔑之語詞蓄意攻擊告訴人。因之，如若允許事後被告坦承犯行便可依刑法第59條之規定獲得「減刑」宣告之寬典，毋寧失之事理之平。而法律的天秤係因其不依從單一因素及價值而評斷，才彰顯其可貴，被害人所遭受到之損害亦因被充分且完整的考量，方符公允。綜上可知，從本案被告整體犯罪情節、手段及犯罪後態度等綜合觀之，被告犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，斷無法僅以被告於原審及本院審理程序中認罪即認被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地。
三、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告利用甲○酒醉不能抗拒而性交之犯行事證明確，
依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第1款、第2款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查，依本案被告整體犯罪情節、手段及犯罪後態度等綜合觀之，被告犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，斷無法僅以被告於原審及本院審理程序中認罪即認被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地。原判決以被告於原審訊問及審理中已坦承全部犯行，其於偵查、本院審理時一再請求與告訴人和解，以求徵得告訴人之原諒，然經本院囑託本件承辦員警協助聯絡告訴人，始終未能尋得告訴人，原審因而認為被告於本案發生前，並未有故意犯罪之前案紀錄，素行良好，於本件案發時未滿20歲，其因年輕識淺，一時衝動，跨越禁忌，對告訴人做出性交之逾矩行為，學業因本案而中輟，現已入伍服役，犯後坦承犯行，尚知悔悟，情堪憫恕，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，而依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，尚有未洽。
㈡對於檢察官上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：
⑴按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可資參照。詳言之，須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
⑵次按緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改
過自新而設，此刑法第74條之立法理由著有明文；復按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，次按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法，亦有最高法院96年度台上字第5616號判決可參。次按法院依被告犯罪情節及其犯後態度，足信其無再犯之虞，且有「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點各款情形之一，始可認為「以暫不執行為適當」而宣告緩刑。倘被告有「法院加強緩刑宣告實施要點」第7點各款情形之一，則以不宣告緩刑為宜。法院加強緩刑宣告實施要點第2點及第7點載有明文。其中，依照上開法院加強緩刑宣告實施要點第2點第㈥項更規定：「犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕。」，強調被害人或其家屬損害之確實填補及宥恕乃係給予被告緩刑與否之重要衡量依據，而此在妨害性自主案件中更屬重要（有關性自主權之法益基礎詳如下述），蓋妨害性自主乃係隱密性極高之犯罪，且對被害人身心之戕害往往至深且巨，證諸過往實例甚至被害人往往於案件發生後選擇低調隱忍，以避免傷痛再次因揭露後而擴大加深，其中原因往往更是避免於法庭調查過程中遭以各種理由加以質疑或嘲諷，此從下述被害人於本案偵查中所遭受到之遭遇已可印證。依此，於妨害性自主案件中，被害人或其家屬之意見乃屬重要。再者，「法院加強緩刑宣告實施要點」第7點亦明文揭示：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。㈢斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效。」。
⑶本案被告所犯乘機性交犯行其事後量刑基準之一切客觀情狀
，尚應具體衡量被告對於被害人所造成之侵害事後是否予以彌補、被害人所受侵害是否繼續擴大等情，自不得單憑被告之事後坦承而率爾認定已達於足以引起一般同情、確可憫恕之程度，並僅以此執為可適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。固然法為方，情是圓，惟若欲用法時便用法，欲用情時說情好，則事理之平如何維繫？如何存立？更何況被告雖於警詢時表示希望能與被害人達成和解，然綜觀其對整件事發經過之態度，對於自身之犯行並無任何悔意，反係一再飾詞狡辯，意圖以被害人同意之藉口推卸責任。又被告於偵查中根本並未真心悔悟，且更試圖以告訴人之職業加以卸責，顯示被告自始對於他人之性自主權未有任何尊重之意，反以輕蔑之態度看待此事。而若對照卷附錄影監視畫面，更可見告訴人早已無任何意識與抵抗能力，被告猶以上開態度攻擊告訴人，其惡性實屬非輕。
⑷綜上所述，被告惡性顯非輕微，且難認深具悔意。又果若被
告真有悔意，於偵查中即有多次機會可在辯護人之協助下積極提出具體之賠償條件及協助修復告訴人身心損害之具體措施，然被告在有專業能力之辯護人協助下，猶捨此不為，反以輕蔑之語詞蓄意攻擊告訴人，方進一步造成事後無法與告訴人商談和解之結果，故此一不利結果本即應歸責於被告。因之，如若允許事後被告可僅以向公庫支付10萬元公益捐及易服勞務之方式便可同步輕易獲得「減刑」及「緩刑」宣告之寬典，毋寧失之事理之平，且不啻形同宣告可容認以小額金錢輕易換取刑責，則事理之平如何維繫？如何存立？此更無異是對被害人的二次傷害。因為，法律的天秤係因其不依從單一因素及價值而評斷，才彰顯其可貴。被害人的呼聲以及所遭受到之損害亦因被充分且完整的考量，方符公允。
⑸縱或日後審理階段發生「情事變更」導致量刑基礎有所變動
，諸如被告積極賠償被害人之損失並獲得被害人之諒解抑或被害人所遭受之損害持續擴大等，然此均僅構成事後量刑完整性評斷與否之檢視，仍無法將偵查階段之量刑因素視而不見或加以忽略。是以本案若從整體犯罪情節、手段及犯罪後態度等綜合觀之，被告之惡性實屬重大，斷無法僅以其於審理程序中認罪即肯認其僅係一時失察方致罹典章，進而遮蓋掉事件之全貌。原審不察，未完整考量整起事件脈絡及轉折，僅以上開形式量刑理由充作為本案量刑、減刑與適用緩刑之依據，顯有未合，且難昭公信。是以原判決量刑並非妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
⒉本院查，依本案被告整體犯罪情節、手段及犯罪後態度等綜
合觀之，被告犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，斷無法僅以被告於原審及本院審理程序中認罪即認被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地（詳理由欄貳、四、㈣）是以檢察官上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告係利用其將酒醉之甲○帶回宿舍，見甲○因酒醉不清醒之際，為逞一己淫慾，而為乘機性交，顯未尊重女性性自主權，嚴重影響甲○之人格、心理，且被告於原審及本院坦承犯行，雖一再土明願與甲○洽談和解事宜，惟未能尋得甲○，迄今尚未與甲○和解之行為態度，並參酌本案發生之起因、被告大學肄業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又刑法第91條之1有關強制治療處分之規定，業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，同條第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，已將刑前治療改為刑後治療，本案被告行為時係在前揭修法之後，是應於被告徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認為有再犯之危險者，再施以強制治療，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國102年9月3日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。