裁判字號：最高法院102年台上字第4659號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四六五九號上訴人吳ΟΟ選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年九月三日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第三五五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯乘機性交罪刑，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時已具體審酌刑法第五十七條所列一切情狀，而為刑之量定，並未逾越法定範圍，又未濫用職權，難謂有何違法或不當。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律之基礎者而言，則有關行為人是否與被害人和解，自不在其內。而原審就甲女是否願與上訴人和解事項，已以發傳票予被害人甲女（成年人，真實姓名詳卷）、撥打甲女之聯絡電話、請警察機關查明甲女是否願與上訴人和解等方式，促請甲女到庭，惟均未能與甲女取得聯絡（見原審卷第四十二頁至第四十六頁、第五十頁），未再就與上訴人犯罪事實無關之事項通知甲女之父到庭，自無調查未盡之違誤。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十一月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十九日
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