裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴緝字第38號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴緝字第38號公訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12181號、第14412號、第14413號、第14414號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年。轉讓 海洛 因所得新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；轉讓安非他命所得新台幣貳仟柒佰元沒收。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○明知 海洛因 係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，安非他命則為藥事法所管制之禁藥，均不得非法轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥安非他命之犯意，先後為下列犯行：
（一）乙○○先於民國96年5月23日上午8時30分許，因甲○○撥打門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○即在台北縣蘆洲市○○路附近某水果攤前，以新台幣（下同）五千元之價格，有償轉讓重量約四分之一錢之海洛因予甲○○一次。
（二）乙○○次於96年5月23日晚間10時40分許，因甲○○撥打門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○即在台北縣三重市○○街○○號「金宮賓館」樓下之便利商店，以五千元之價格，有償轉讓重量約四分之一錢之海洛因予甲○○一次。
（三）乙○○復於96年5月24日凌晨1時許，因甲○○撥打門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○即在台北縣三重市「徐匯中學」對面之遠傳電信門市前，以二千七百元之價格，有償轉讓重量約一公克之安非他命予甲○○一次。
（四）乙○○再於96年5月24日下午4時許，因甲○○撥打門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○即在台北縣三重市「徐匯中學」對面之遠傳電信門市前，以五千元之價格，有償轉讓重量約四分之一錢之海洛因予甲○○一次，惟此次甲○○並未交付現金。
二、案經台北縣政府警察局中和分局報告由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告乙○○、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，均應具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人甲○○於警詢及偵查時證述屬實，復有前開行動電話通訊監察譯文附卷可稽，足證被告前開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
（一）按販賣毒品罪，雖並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年度台上字第3898三號判決意旨參照）。然毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件；然所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言，則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院89年度台上字第299號判決意旨參照）。
（二）經查被告於前開時、地，交付海洛因、安非他命予甲○○之事實，業據被告及證人甲○○供明在卷。然該等海洛因、安非他命並未扣案，且查無其他證據可資佐證，因而究竟被告所交付安非他命之詳細數量或重量為何，自無從查考，尚難憑據以判斷被告是否有從中牟利之情事。
（三）徵以甲○○於警詢及偵查時供稱：我對於涉嫌販賣毒品部分認罪，毒品是我大哥 王世宗 的女朋友乙○○給我的，我每次都是以五千元買四分之一錢的價格向她買，然後我會加葡萄糖稀釋後再賣給其他人，安非他命是直接賣，沒有稀釋，平均可以轉一、二千元；我是以門號0000-000000號、0000-000000號行動電話與乙○○所持用之0000-000000門號聯繫，第一次是在96年5月23日上午7時許，乙○○跟我相約在蘆洲三民路的一家水果店前交易，以五千元向乙○○買四分之一錢（約0.8公克）的海洛因；第二次是在96年5月23日晚上8時許，我在租屋處「金宮賓館」附近的一家水果店前交易，以五千元向乙○○買四分之一錢（約0.8公克）的海洛因，但我只有拿三千元給乙○○，尚欠她二千元；第三次是在96年5月24日凌晨1時許，在三重、蘆洲交界的「徐匯中學」對面遠傳電信門口，我跟乙○○買一公克安非他命，我拿五千元給向乙○○，順便還積欠她的二千元；第四次是在96年5月24日下午1時許，在三重、蘆洲交界的「徐匯中學」對面遠傳電信門口，我跟乙○○買四分之一錢（約0.8公克）的海洛因，但錢還沒有給她，之後我拿去給綽號「牛肚」的男子 許鴻禧 ，就被警方查獲等語。再於本院審理時到庭結證稱： 姚皓中 是我老大，我有幫他交毒品給「 武宏 」等人，姚皓中之後會請我在他住家吸他給我的毒品；也有幫王世宗交付毒品給其他人，約四、五次，我需要用毒品時，王世宗有時會請我吃，不用付費等語。是被告確有於前開時、地，三次交付海洛因、一次交付安非他命予甲○○，惟依被告與甲○○之關係（被告為甲○○大哥王世宗之女友、王世宗免費提供毒品給甲○○施用，甲○○幫王世宗跑腿送毒品）、被告交付毒品與甲○○之情節（有時有收錢、有時甲○○欠錢、有時沒收錢）等情，尚乏積極證據認定被告有因此牟取價差之利益。依「罪疑惟輕，有利歸被告」之原則，自應為有利於被告之認定。
（四）按轉讓安非他命之行為，同時該當毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依特別法優於普通法之法規競合關係，應論以轉讓禁藥罪。
（五）故核被告所為，係先後三次犯毒品危害防制條第8條第
1項之轉讓第一級毒品罪（指附表編號一、二、四部分）、一次犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（指附表編號三部分）。被告先後四次犯行，犯意各別、時地有異、行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一（即確有交付海洛因、安非他命之事實），應分別依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
五、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、轉讓毒品、禁藥之次數、數量，犯罪所生之危害，及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
（一）被告轉讓海洛因所得合計一萬元，為被告因轉讓第一級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告轉讓甲基安非他命所得二千七百元，為被告所有、因犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。
（二）按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年台上字第7069號判決意旨參照）。未扣案行動電話1支（含0000-000000號ＳＩＭ卡1張），雖為被告持供本案聯絡轉讓海洛因、安非他命犯罪所用之物，然並非被告名義申辦，非屬被告所有之物，業據其供述在卷，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與某真實年籍、姓名不詳之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告於96年5月29日上午7時53分許，由被告以0000-000000號行動電話與持用0000-000000號行動電話之真實年籍、姓名不詳之成年女子聯絡後，由該成年男子出面交易，在台北縣蘆洲市○○路○○○號附近的「85度Ｃ」咖啡店附近，共同販賣五千元之海洛因（約四分之一錢）予該女子。因認被告此部分之犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，有通訊監察譯文附卷可稽，為其論據。
四、訊據被告則堅決否認有何犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因等語。是本案之爭點即在：被告是否有如公訴意旨所指販賣海洛因予該不詳年籍、姓名之女子犯行？本院自應就此加以審酌。
五、本院查：
（一）依被告持用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文顯示（見96年度偵字第12181號卷第153頁）：
（Ｂ） 秀慧 喔，我是台北那個啦，你在哪裡？
（Ａ）三民路。
（Ｂ）我在三重這邊，我去找你，我在正義北路這邊。
（Ａ）你到民權路85度Ｃ。
（Ｂ）你說民權路跟復興路口85度Ｃ。
（Ａ）是。
（Ｂ）我到那打給你喔。
（Ａ）是，要多少？
（Ｂ）那天這樣是多少？五千喔。
（Ａ）對。
（Ｂ）那一樣，你有男生嗎？
（Ａ）有啊。
（Ｂ）可以用一些給我嗎？不用多啦。
（Ａ）看看好嗎？、、、、、、、、、、、、、、、、
（Ｂ）我到了。
（Ａ）85度Ｃ。
（Ｂ）對。、、、、、、、、、、、、、、、、
（Ａ）墨綠色那台ＴＯＹＯＴＡ你看過嘛。
（Ｂ）之前那一台喔。
（Ａ）對，一個男生拿去喔。
（Ｂ）哪裡？
（Ａ）85度Ｃ就對啊。
（Ｂ）好啦。是綜合該等通訊監察譯文分析，確能證明被告（即上開通聯中之Ａ）於96年5月29日有與持用0000-000000號行動電話之人（經執行通訊監察之警員記載為女性），聯絡交易海洛因情事，並約定時間、地點、數量、金額等情。
（二）惟證人即門號0000-000000號行動電話申請人丙○○於本院審理時到庭結證稱：我有申辦該張易通卡，後來不知道丟到哪裡去了，因為不用繳月租費，就沒有去管它等語。是本案已無法傳喚該名女子到庭與被告對質，依現有證據，無法確認被告當天有無實際交付約定之毒品數量、收取若干對價，有無從中賺取差價牟利，即不足證明被告有何營利之意圖，自難據此即認被告確有販賣海洛因犯行。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足證明被告確有交付海洛因，進而收取對價之共同販賣海洛因犯行，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所指之上開犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第17庭審判長法官曾正耀
法官張兆光法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾惠萍中華民國99年6月24日附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│被訴事實│主文│├──┼───────┼────────────────┤│一│於96年5月23日│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑│││上午，轉讓海洛│壹年貳月，轉讓海洛因所得新台幣伍│││因約四分之一錢│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收│││予甲○○。│時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼────────────────┤│二│於96年5月23日│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑│││晚間，轉讓海洛│壹年貳月，轉讓海洛因所得新台幣伍│││因約四分之一錢│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收│││予甲○○。│時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼────────────────┤│三│於96年5月24日│乙○○轉讓禁藥，處有期徒刑陸月。│││凌晨，轉讓安非│轉讓安非他命所得新台幣貳仟柒佰元│││他命約一公克予│沒收之。│││甲○○。││├──┼───────┼────────────────┤│四│於96年5月23日│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑│││上午，轉讓海洛│壹年貳月。│││因約四分之一錢││││予甲○○。││└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。