裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1107號刑事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1107號上訴人即被告 張至任 選任辯護人 蔡宜宏 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第546號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第10058號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丁○○（下簡稱：被告）上訴意旨略以：
（一）被害人丙○之指述，關於被告究係用「右手」或「左手」摸丙○何身體部位，及丙○究係往其「右手邊」移動或往其「左手邊」靠，與丙○係向何人告知遭人摸身體，丙○前後之指述前後不一，有違一般經驗法則，更與勘驗節目錄影畫面結果之客觀證據不符，足認丙○之指訴顯非可信。
（二）被害人甲○之指述，關於被告究係觸碰其「左邊胸部」或「右邊胸部」，甲○之指述前後不一，亦與勘驗節目錄影結果之客觀證據不符，其指訴亦顯非可信。
（三）證人呂○坤於偵查中指稱被害人三人都說有被襲胸等語，顯與丙○並未指訴遭被告碰觸胸部不符，且證人呂○坤於偵查中經提示現場錄影翻拍照片時之指認，亦與原審提示偵卷內照片與勘驗錄影畫面所指認與其交換位置之女子不同，其證述是否屬實，亦屬可疑。
（四）被告罹患輕度智能障礙，領有身心障礙手冊，且依原審卷內彰化縣政府函文略以：被告初次鑑定日期為民國86年8月13日，結果為智能障礙輕度，不需要重新鑑定等語，可知被告理解事理之能力應低於一般人，以致被告辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力亦較一般人為低，雖原審卷內彰化基督教醫院所附精神鑑定報告書之鑑定結果謂：因被告詐病傾向故無法檢測其確切智能，然根據其鑑定時之智能表現，推估案發時其辨識行為違法之能力並未顯著下降或喪失，依其辨識而行為之能力亦並未顯著下降或降低等語，然既認為被告陳述與施測之可信度極低、亦無法檢測其智能，又如何能斷定被告於案發時其識別行為違法之能力及依其辨識而行為之能力均未顯著下降或喪失？即非無疑，且對於辯護人聲請再囑託衛生福利部彰化醫院鑑定被告行為時之精神狀態，並未憑採，亦屬違誤。
三、按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院104年度台上字第3807號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）證人丙○於偵訊中具結證稱：我當天中午12點半下班騎腳踏車到衡文宮要看綜藝大集合節目錄影，我停好車，找到縫隙鑽到第一排，我拿手機要拍，被告站在我左手邊，開始用手從我左肩膀摸下去，我覺得怪怪的看著他，他假裝沒事，手放下去，我跟右邊阿婆小聲講說可否跟她換位置，但阿婆說不要，我只好繼續站在那邊，被告又伸右手從我左肩膀摸下去順勢摸到腰側、左側屁股、左大腿上緣，我轉頭跟被告說不要再摸了，被告沒有回應，沒有再摸，我往右邊靠，被告還是一直往我靠近，又用右手從我左肩摸下去到我腰側、左側屁股、左大腿上緣，我轉頭瞪被告，我受不了直接離開現場，但我有跟一個在場的大哥講有人一直摸我，大哥說會幫我找那個人出來，我離開現場去買東西喝，買完再回到現場就聽到有女生說被摸，有個女生把被告照片拍下來，我就跟那個大哥說就是被告摸我，大哥馬上去找被告，大哥把被告帶來問我是否是這個人，我說是，大哥就報警處理等語（見偵卷第14頁背面）；其於原審審理時則結證稱：我一開始是站在被告的左邊，我在拍攝 胡瓜 錄影畫面時，站在被告左邊，被告一直往我旁邊擠，我逼不得已才往前走，所以我才會這麼前面，被告在擠的那時候就有動作，被告先用他的左手由上往下摸我的背，被告一摸，我就往左手邊靠，所以我才會那麼前面，被告摸了之後，我有回頭看被告，我有小聲跟被告講說你不要再摸我了，我就往前，被告又靠過來我右後方，我又回頭看被告一眼，看到被告的手有舉起來要摸我的動作，我就跟被告講說你不要再摸我，我就一直往前，我擠到最前端，被告才往後退，被告是從肩膀一直摸到我腰際，再往下摸到臀部，我叫被告不要摸之後，被告又靠過來，被告有手要摸我的動作，這次也有摸到，我現在記得的部分，只記得整個過程被告有從我肩膀摸到臀部，我曾制止被告，但被告還是沒有停止，我被摸完之後離開現場，我要去買喝的，買喝的之前，遇到我認識的人曹○豪，我就跟曹○豪講，我之前在偵查中有說跟一個現場的大哥說，那個大哥就是曹○豪等語（見原審卷第72頁背面至第73頁背面）。
（二）證人甲○於偵訊中結證稱：民國103年10月22日12時30分至45分，我在衡文宮看綜藝大集合錄影，一開始感覺後面有人在推擠，我往後看到被告在我左後方，我以為是因為人多推擠他的右手不小心到我胸部，我有警覺將外套拉緊把包包放在胸口，當時已經沒有在推擠，被告又用右手背碰觸我右側胸部，我跟被告說不要一直靠過來，我往右邊挪，被告又跟著過來，我蹲下，被告跟著蹲在我左方，被告右手碰觸我左側大腿有摩擦，我馬上跟被告說將手拿開，被告沒有回應，我站起來，被告跟著站起來，被告用右手肘靠在我左側肩膀上，我直接閃掉，當時錄影要換下個階段，大家都在等候時，被告用他右手背接續碰觸我背部、腰部、臀部，我一直閃一直往右邊挪，被告還是不斷靠近我，我受不了跟右後方不認識的大哥說這個人怪怪的，可不可以跟他換位置，大哥馬上跟我換位置…被告就要離開，大哥發現我等有被襲胸，就去外場把被告來回來報警處理，被告讓我感到很噁心等語（見偵卷第15頁及反面）；其於原審審理時亦具結證稱：當天一開始覺得人太多，是有人在推擠，沒有太過在意被碰觸，當時有一直感覺被觸碰到背部、左臀，我有回頭看到被告，但我為是人太多在推擠，沒有太過在意，後續是因為明明已經沒有在推擠，被告卻一直在碰我的背部，我蹲下來之後，被告跟著我蹲下，被告蹲下時，把他的右手放在我的左大腿上，我轉過去看他，跟他講不要這樣，過一會兒，被告又用手臂、手指頭碰我背、大腿跟臀部；被告也有碰觸我胸部，是準備要開錄，主持人來的時候，因為主持人來了，工作人員叫我們往後退，我這時候站起來，大家都要往後退，擠來擠去，我看到被告的手碰過來我左側胸部這邊，當天發生這種情形，我有跟一個大哥講，大哥跟我換位置，那個大哥就是剛剛在勘驗時有個穿粉紅色上衣、戴帽子的那位大哥，後來就是那位大哥抓住被告然後報警的，我覺得被告是故意碰觸我身體的，如果是不小心的話，不會一再碰觸到等語（見原審卷第76頁至第78頁反面）。
（三）是就丙○之上開證詞，其雖對於被告站於其左邊還是右邊，究係以何隻手觸摸，及係何人報警等情節，於偵訊及原審審理時有證述不一致之情形；而甲○則就遭碰觸部位之順序，於偵訊及原審審理時有證述前後不一之情形。然查，證人丙○、甲○就其遭被告碰觸後，確實有回頭瞄看被告，或與被告對話叫其不要碰觸，及刻意移動位置閃躲被告，故確定是遭被告碰觸其等身體，及其等遭被告陸續碰觸身體之部位究係何處等重要之點，於偵訊及原審審理時均前後指述一致不移；且本件丙○、甲○所證述其遭被告性騷擾之情節，均係於其等參加民視公司「綜藝大集合」錄影時，在人群擁擠簇擁中，遭被告趁人潮推擠之時觸摸其身體，既斯時丙○、甲○係於參加節目錄影且於人潮擁擠之中，其等注意力主要自非關注在其身體遭觸摸之情形，尤以一開始遭觸摸之時，應僅係隱約感受到遭觸摸之不悅，隨著時間之持續及動作之繼續，逐漸注意其遭觸摸之情節及注意何人碰觸，始與常情相符，且丙○、甲○既已將遭被告觸摸之情節告知同在現場之他人，故事後究係何人報警，更不為丙○、甲○所必然明知；況本件事發時間為103年10月22日，距證人丙○、甲○於原審審理時所證述之時間（104年12月9日）已有1年1月之久，而人之記憶力有限，除就特殊事件或情狀，可能印象深刻而記憶較為清晰外，多僅能為大概之記憶，而隨時間之流逝，其記憶亦愈趨模糊，況證人丙○於原審審理時亦證稱：之前偵查檢察官問我的時候，我的記憶力比較清楚，現在因為時間太久，所以忘記當時發生詳細之情形及過程，包括被告是用哪隻手摸我的哪個部位（見原審卷第73頁背面、第74頁背面、第75頁背面）；而證人甲○於原審審理時對於其證述不一之情形則證稱：我在偵查中說被告對我有碰觸行為時，已經開始錄影，那時後確實是在等待，等待錄影，但是主持人還未到，與今日所說被告碰觸我時準備要開錄，主持人還沒有來並無不符，且我從頭到尾都說被告是用右手臂碰觸我左邊胸部，我不知道偵查筆錄為何會記載為右側胸部等語（見原審卷第77頁至第78頁），益證丙○、甲○實就其記憶所及而為陳述，並非刻意編造證詞以誣陷被告。再者，丙○及甲○於本案發生之前完全沒有見過、不認識被告，與被告並無任何仇恨、糾紛等情，亦據證人丙○、甲○於原審審理時證述屬實（見原審卷第75頁背面、第77頁背面），是丙○、甲○並無設詞攀誣被告之必要，其等證詞之可信性甚高，揆諸前揭說明，丙○、甲○就基本事實之陳述與真實性既屬無礙，自難僅憑丙○、甲○於偵訊及原審審理時之證述內容有部分不一致之情形，即認丙○、甲○之證述為全然不可採信，被告之辯護人抗辯丙○、甲○二人就本案所為之指訴內容具有先後不一之瑕疵，顯然不可信等語，仍無從對被告作有利之認定。
（四）至原審勘驗民視公司「綜藝大集合」節目錄影光碟之勘驗結果雖顯示：（10時20分）丙○是站在被告左前方，中間前後隔兩個人，因為有其他觀眾阻擋的關係，無法看到被告雙手的位置，在此期間並無觀眾推擠之情形；（14時44分）被告目視前方出現在畫面左方中間，甲○蹲在地上，戴眼鏡，拿著淺色包包，放在膝蓋上，被告站在甲○左後方，中間隔一男一女，丙○站在被告左前方，但因有其他觀眾阻擋，無法看到被告雙手的位置，在此時間並無觀眾推擠的情形，（17時25分）被告目視前方出現在畫面左方中間，丙○是站在被告左前方，中間前後有隔兩個人，甲○是站在被告右前方，中間前後有隔一男，因為有其他觀眾阻擋的關係，無法看到被告雙手的位置，在此期間並無觀眾推擠的情形，而勘驗光碟畫面從出現到結束共1時47分44秒，除上開畫面外，經以快轉確認其他畫面並無拍攝到被告等情，有原審104年12月9日審理筆錄在卷可參（見原審卷第71頁及其背面）。是由原審勘驗上開錄影畫面顯示，其全部錄影之時間長達1小時47分44秒，然僅有10時20分許、14時44分許及17時25分許錄到被告、丙○、甲○之身影，其攝錄到被告、丙○、甲○之時間極為短暫，足見於上開錄影時，被告、丙○及甲○在人群中均有移動之情形，或畫面亦有移動之情形，故其錄影畫面並未全程監錄被告之行動自明。況證人丙○於原審審理時證稱：被告摸我的時候，我還不是站在被告左前方，剛剛勘驗有顯示我跟被告的畫面，不是被告摸我的時間點，被告摸我的時候，被告是站在我的旁邊，離我很近，是站在我右邊等語（見原審卷第75頁），而證人甲○於原審審理時亦證稱：今日勘驗的畫面，所錄到的時間，被告沒有碰觸我，但他碰觸另外一個女生，我有看到他碰觸剛剛我講拿牛仔外套拿白色手機的那個等語（見原審卷第78頁），亦無從逕以錄影勘驗畫面未錄到證人丙○、甲○遭被告碰觸撫摸，而認證人丙○、甲○之證述難足採信。
（五）證人呂○坤於偵訊時證稱：本案是我報案的，當天我去衡文宮看錄影，有1個女子比較矮小，我讓她站在我前面，被告從我左邊一直要往前擠，本來在我前面那個女生在被告靠近她背後，沒多久那女生轉頭跟我說跟我換位置好嗎，並說被告摸她，一開始沒有說摸哪裡，我以為是後面碰到，結果有第二個、第三個女生說被摸，被告已經跑到後面，我趕快跑去抓住被告叫他不要動，把被告帶去給那3個女生指認，她們都說是被告，我就報警，我看到被告一直往前擠等語（見偵卷第61頁反面）；並於原審審理時證稱：103年10月22日當天我在員林市○○路○段○○○號前廣場看節目錄影，有1個女生本來站在我後方，她比較矮一直探頭看，我說前面讓她站，她就站在我左前方，一段時間後，她回頭問我說再換回來好不好，我問她為何想要換回來，她回答我並看著當時在場的被告說「他騷擾我」，被告當時就是站在我旁邊，就是我隔壁而已，我跟被告中間沒有隔人，我只記得當時被告一直往前擠，之後我就一直看著被告，被告又跑到另外一個女生後面站，被告後來就離開了，被告離開之後，有3名女生跟我說被被告襲胸，我就離開現場到後面去找，我看到被告就把他帶來問
3名女子是否是被告對她們襲胸，她們都回答是，後來我就去報警，…現場只有1個女生跟我換位置，跟我換位置的女生有戴眼鏡，…應該是所提示偵卷第47頁照片應該是蹲在地上有戴眼鏡之女子與我換位置等語（見原審卷第91頁至第92頁、第93頁、第94頁）。
（六）證人呂○坤於原審審理時雖曾錯誤指認與其交換位置之女子為螢幕14時44分畫面中站立最前排，手拿白色手機，穿牛仔外套，手提包包之女子等語（見原審卷第92頁、第93頁背面），然隨經原審法官詢問何以其證述之內容與丙○、甲○不符，證人呂○坤則答稱：我現在想起來了，我剛剛圈的女子是第二個女生，第三個女子是在畫面白色帽子旁邊的人，畫面中沒有辦法看到第三個女子，應該是蹲著、戴眼鏡的女子跟我換位置，她是第二個女子，因為我印象當時第一個跟第二個女子站的很近，因為我印象中跟我換位置的女子比我矮小，有帶眼鏡，而且是第一個女子跟我換回位置後，被告才靠到第二個女子後面去等語（見原審卷第93頁背面至第94頁），則證人呂○坤經交互詰問程序及原審法官訊問釐清後，業已清楚證稱係畫面中蹲著、戴眼鏡的女子（即甲○）與其交換位置，核與證人甲○所證述之情節相符。況證人呂○坤當時係參加民視公司「綜藝大集合」之節目錄影，且其與甲○交換位置時主持人業已到場，節目錄影業已開始，亦據證人甲○於原審審理時證述在卷，如前所述，是其注意力原本應集中在錄影節目之進行，係經甲○反應遭被告騷擾，要求呂○坤與其換位置，始將其視線轉至甲○及被告之動向，且事後被告又跑到另一個女生後面站，呂○坤即從頭到尾看被告在做什麼，直到被告離開，是既證人呂○坤於本案發生前與丙○、甲○素不相識，僅有一面之緣，且其為甲○告知請求交換位置後，視線僅有短暫接觸甲○未久，隨即注意被告之動向直至被告離開，並離開現場到後面去找被告，將被告抓起來；且經辯護人提示供證人呂○坤指認之偵卷第47至50頁之照片，並詢問證人呂○坤被害之三名女子之另外二名是否也在照片之內，證人呂○坤答以：照片看不清楚等語（見原審卷第92頁），足見供證人呂○坤指認與其交換位置女子為何人之照片，關於人之五官及模樣並非清晰可辨；再者，證人呂○坤於原審審理時所證述之時間為105年
1月13日，距離案發之103年10月22日，已有1年3個月以上之時間，受限於人之記憶能力易隨時間之經過而消退，自難期證人於距離案發時間1年3個多月之原審審理中，經提示一人之五官模樣並非清楚之照片，即能清楚指認其視線及注意力短暫停留、與其交換位置之女子無誤。然因證人呂○坤於甲○告知遭被告襲胸後，其注意力即集中於遭甲○指認之被告，被告後來又站到另一名女子的後面，後來被告便離開，而該名女子也跟證人呂○坤說她遭襲胸（惟因該女子遭撫摸之部位為背部，檢察官認並非私密敏感部位，故此部分被告之犯行為不起訴處分），呂○坤遂離開現場到後面去找被告，並將被告抓起來，供三名被害女子指認，是證人呂○坤既以較長時間注意被告之動態，並將被告抓住報警，再供三名被害女子指認，其對於被告之指認真實性應較翔實無誤。況證人呂○坤所證述丙○、甲○遭被告騷擾後向呂○坤反應及呂○坤在現場找到被告，並由丙○、甲○指認被告之情節，及甲○與呂○坤互換位置等重要之點，均核與證人丙○、甲○證述相符，自難僅依證人呂○坤曾於原審審理時一度錯誤指認與其交換位置之女子，即認證人呂○坤之證詞有重大瑕疵而全部難以採信。
（七）至辯護人聲請再囑託衛生福利部彰化醫院鑑定被告行為時之精神狀態，然此部分業經原審囑託彰化基督教醫院鑑定被告行為時之辨識違法及依辨識而行為之能力，經該院精神科醫師醫師、臨床心理師、社工師共同執行鑑定結果，認被告因詐病傾向故無法檢測其確切智能，依其鑑定時之智能表現，推估被告案發時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並未顯著下降或喪失，此有基督教醫院函覆之精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第131頁至第134頁反面），且原審亦參酌依前揭證人丙○、甲○所證及被告警詢所陳，被告行為時，且知利用人多之勢為之、利用包包遮掩為之，遭察覺後尚且知悉假裝沒事，堪認其於案發當時之辨識能力至屬清晰，而認被告所為核與刑法第19條第1、2項規定之要件不符，而無再囑託衛生署福利部彰化醫院為精神鑑定之必要，業據原審法院於理由欄三（四）清楚交代而予以論駁，被告以此為由提起上訴，亦屬無據。
五、綜上所述，被告前開辯解，均係屬事後卸責之詞，不足採信。且原審判決均於理由欄中詳述認定事實之證據及取捨之理由，衡其認事用法及量刑均屬適當，被告仍執前詞否認犯行並以此提起上訴，認原審認定事實錯誤，請求撤銷原審判決，並求為無罪判決之諭知，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年1月26日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國106年1月26日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度易字第546號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○男31歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號選任辯護人蔡宜宏律師（法律扶助律師）上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10058號），本院判決如下：
主文丁○○意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及身體隱私處之行為，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部、胸部及其他身體隱私處之行為，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○於民國103年10月22日中午，在彰化縣員林市○○路○段○○○號之衡文宮前廣場，觀看民視綜藝大集合節目進行錄影，趁人潮眾多，分別為下列行為：
（一）於當日12時30分許，意圖性騷擾，趨近丙○（卷內代號0000-0000000，真實姓名年籍詳卷，下稱丙○），趁丙○專心觀看錄影活動而不及抗拒之際，接續以手觸摸丙○之腰側、臀部、大腿上緣，以此方式對丙○性騷擾得逞。
（二）於當日12時40分許，意圖性騷擾，趨近甲○（卷內代號0000-0000000，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），趁甲○專心觀看錄影活動而不及抗拒之際，接續以手觸摸甲○之胸部、臀部、腰側，以此方式對甲○性騷擾得逞。
二、案經丙○、甲○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。被告之辯護人否認證人丙○、甲○、呂○坤之警詢筆錄之證據能力（見本院卷第48頁反面至第51頁反面、第53頁反面），本院認證人丙○、甲○、呂○坤已於偵訊及本院審理時經合法具結之證詞而有證據能力（偵訊筆錄之證據能力另詳後述），是其等於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本案證人丙○、甲○、呂○坤於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，客觀上並無顯不可信之情況，且證人丙○、甲○、呂○坤於本院審理中並經詰問，已賦與被告及辯護人詰問之機會，本院並將證人丙○、甲○、呂○坤之偵訊筆錄提示被告及辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則證人丙○、甲○、呂○坤偵查中之陳述即屬完足調查之證據，具證據能力。辯護人以證人丙○、甲○偵查中之證述與警詢不符，且與偵查中勘驗錄影光碟內容不符；證人呂○坤偵查中證述與丙○證述不符，而認有顯不可信情況，據而否認其等偵查中證述之證據能力（見本院卷第48頁至第51頁反面、第53頁反面），洵無可採。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承其於上開時、地，觀看民視綜藝大集合節目進行錄影，惟矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：伊沒有故意摸女生，也沒有不小心摸到女生，也沒有在現場碰到女生云云。辯護人並辯護稱：丙○就被告是用右手或左手摸其身體、其被摸之後是往右邊或左邊移動，其當場是向誰告知遭摸身體各節，前後證述歧異，且丙○證述一開始是站在被告左邊，然依本院審理時勘驗結果，丙○是站在被告左方或左前方，被告不可能以右手觸摸丙○之左肩膀等部位；甲○警詢稱被告是用右手觸摸其左邊胸部，偵查中則稱觸摸其右側胸部，且甲○證述其蹲下、被告跟著蹲下，其往右邊移閃，被告還是不斷靠近，亦與本院勘驗時被告是站在甲○左後方，中間尚隔一男一女情形不符，且被告果有甲○所指之行為，甲○理應即時向工作人員反應，惟於節目主持人到場主持一段時間，甲○仍持續觀看節目錄影而無異狀，此與一般經經驗法則有違等語。
二、經查，前揭犯罪事實，有下列證據可資佐證：
（一）證人丙○於偵訊中證稱：伊當天中午12點半下班騎腳踏車到衡文宮要看綜藝大集合節目錄影，伊停好車，找到縫隙鑽到第一排，伊拿手機要拍，被告站在伊左手邊，開始用手從伊左肩膀摸下去，伊覺得怪怪的看著他，他假裝沒事，手放下去，伊跟右邊阿婆小聲講說可否跟她換位置，但阿婆說不要，伊只好繼續站在那邊，被告又伸右手從伊左肩膀摸下去順勢摸到腰側、左側屁股、左大腿上緣，伊轉頭跟被告說不要再摸了，被告沒有回應，沒有再摸，伊往右邊靠，被告還是一直往伊靠近，又用右手從伊左肩摸下去到伊腰側、左側屁股、左大腿上緣，伊轉頭瞪被告，伊受不了直接離開現場，但伊有跟一個在場的大哥講有人一直摸伊，大哥說會幫伊找那個人出來，伊離開現場去買東西喝，買完再回到現場就聽到有女生說被摸，有個女生把被告照片拍下來，伊就跟那個大哥說就是被告摸伊，大哥馬上去找被告，大哥把被告帶來問伊是否是這個人，伊說是，大哥就報警處理，伊覺得很不舒服，伊已經有跟被告說，被告還狂摸，被告第一次摸伊，伊沒有跟被告講，第二次伊有跟被告說不要再摸了，第三次伊才瞪被告等語（見偵卷第14頁反面、第15頁）；於本院審理時證稱：伊一開始是站在被告的左邊，伊在拍攝胡瓜錄影畫面時，站在被告左邊，被告一直往伊旁邊擠，伊逼不得已才往前走，所以伊才會這麼前面，被告在擠的那時候就有動作，被告先用他的左手由上往下摸伊的背，被告一摸，伊就往左手邊靠，所以伊才會那麼前面，被告摸了之後，伊有回頭看被告，伊有小聲跟被告講說你不要再摸伊了，伊就往前，被告又靠過來伊右後方，伊又回頭看被告一眼，看到被告的手有舉起來要摸伊的動作，伊就跟被告講說你不要再摸伊，伊就一直往前，伊擠到最前端時，被告才往後退，被告是從肩膀一直摸到伊腰際，再往下摸到臀部，伊叫被告不要摸之後，被告又靠過來，被告有手要摸我的動作，這次也有摸到，伊現在記得的部分，只記得整個過程被告有從伊肩膀摸到臀部，伊曾制止被告，但被告還是沒有停止，被告摸伊的過程中，碰觸伊身體的左邊或右邊，制止的次數，是之前偵查檢察官問伊時，伊記憶力比較清楚，因為時間太久了，伊忘記當時發生詳細的情形，包括被告是用哪隻手摸伊的哪個部位，被告摸伊的時候，伊還不是站在被告的左前方，剛剛勘驗有顯示伊跟被告的畫面，不是被告摸伊的時間點，被告摸伊時，被告是站在伊的旁邊，被告離伊很近，是被告摸伊之後，伊才跑到畫面拍到的被告左前方去，伊當天買飲料回來之後，有個大哥帶被告來讓伊確認是否這個人摸伊，伊當天被摸之後，伊有跟那位大哥告知伊有被摸，伊覺得被告是故意摸伊的等語（見本院卷第72至76頁）。
（二）證人甲○於偵訊中證稱：103年10月22日12時30分至45分，伊在衡文宮看綜藝大集合錄影，一開始感覺後面有人在推擠，伊往後看到被告在伊左後方，伊以為是因為人多推擠他的右手不小心到伊胸部，伊有警覺將外套拉緊把包包放在胸口，當時已經沒有在推擠，被告又用右手背碰觸伊右側胸部，伊跟被告說不要一直靠過來，伊往右邊挪，被告又跟著過來，伊蹲下，被告跟著蹲在伊左方，被告右手碰觸伊左側大腿有摩擦，伊馬上跟被告說將手拿開，被告沒有回應，伊站起來，被告跟著站起來，被告用右手肘靠在伊左側肩膀上，伊直接閃掉，當時錄影要換下個階段，大家都在等候時，被告用他右手背接續碰觸伊背部、腰部、臀部，伊一直閃一直往右邊挪，被告還是不斷靠近伊，伊受不了跟右後方不認識的大哥說這個人怪怪的，可不可以跟他換位置，大哥馬上跟伊換位置，…被告就要離開，大哥發現伊等有被襲胸，就去外場把被告來回來報警處理，被告讓伊感到很噁心等語（見偵卷第15頁及反面）；於本院審理時證稱：當天一開始覺得人太多，是有人在推擠，沒有太過在意被碰觸，當時有一直感覺被觸碰到背部、左臀，伊有回頭看到被告，但伊為是人太多在推擠，沒有太過在意，後續是因為明明已經沒有在推擠，被告卻一直在碰伊的背部，伊蹲下來之後，被告跟著伊蹲下，被告蹲下時，把他的右手放在伊的左大腿上，伊轉過去看他，跟他講不要這樣，過一會兒，被告又用手臂、手指頭碰伊背、大腿跟臀部，被告也有碰觸伊胸部，是準備要開錄，主持人來的時候，因為主持人來了，工作人員叫我們往後退，伊這時候站起來，大家都要往後退，擠來擠去，伊看到被告的手碰過來伊左側胸部這邊，當天發生這種情形，伊有跟一個大哥講，大哥跟伊換位置，那個大哥就是剛剛在勘驗時有個穿粉紅色上衣、戴帽子的那位大哥，後來就是那位大哥抓住被告然後報警的，伊覺得被告是故意碰觸伊身體的，如果是不小心的話，不會一再碰觸到等語（見本院卷第76頁至第78頁反面）。
（三）證人呂○坤於偵訊時證稱：本案是伊報案的，當天伊去衡文宮看錄影，有1個女子比較矮小，伊讓她站在伊前面，被告從伊左邊一直要往前擠，本來在伊前面那個女生在被告靠近她背後，沒多久那女生轉頭跟伊說跟我換位置好嗎，並說被告摸她，一開始沒有說摸哪裡，伊以為是後面碰到，結果有第二個、第三個女生說被摸，被告已經跑到後面，伊趕快跑去抓住被告叫他不要動，把被告帶去給那3個女生指認，她們都說是被告，伊就報警，伊看到被告一直往前擠等語（見偵卷第61頁反面）；並於本院審理時證稱：103年10月22日當天伊在員林市○○路○段○○○號前廣場看節目錄影，有1個女生本來站在伊後方，她比較矮一直探頭看，伊說前面讓她站，她就站在伊左前方，一段時間後，她回頭問伊說再換回來好不好，伊問她為何想要換回來，她回答伊並看著當時在場的被告說「他騷擾我」，被告當時就是站在伊旁邊，就是伊隔壁而已，伊跟被告中間沒有隔人，伊只記得當時被告一直往前擠，之後伊就一直看著被告，被告又跑到另外一個女生後面站，被告後來就離開了，被告離開之後，有3名女生跟伊說被被告襲胸，伊就離開現場到後面去找，伊看到被告就把他帶來問3名女子是否是被告對她們襲胸，她們都回答是，後來伊就去報警，…現場只有1個女生跟伊換位置，跟伊換位置的女生有戴眼鏡，…應該是所提示偵卷第47頁照片應該是蹲在地上有戴眼鏡之女子與伊換位置等語（見本院卷第91頁至第92頁、第93頁、第94頁）。
（四）經本院向民視調取綜藝大集合節目當時錄影畫面並勘驗結果，於畫面時間10：20，丙○係身穿上衣、長褲，頭髮綁起來之人（右邊是身穿紅色長袖外套、戴帽子身材微胖婦女）；於畫面時間14：44，蹲在地上、戴眼鏡，拿淺色包包放在膝蓋之人係甲○，另證人呂○坤當時身穿粉紅色上衣站立在被告右方，中間隔一身穿黑衣之男子，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第71頁及反面），且證人丙○、甲○前揭證述遭被告騷擾後向證人呂○坤反應及證人呂○坤在現場找到被告並由證人丙○、甲○指認被告之情節；證人甲○證述其與證人呂○坤互換位置之情形，均核與證人呂○坤證述相符，而證人丙○、甲○與被告並無糾紛仇恨，此據其等證述在卷（見本院卷第75頁反面、第77頁反面、第91頁反面），並為被告所供認（見警卷第3頁），是證人丙○、甲○當無甘冒身陷偽證罪責而誣陷被告之理，其等證詞，應屬可信。
（五）被告雖辯稱上情，另辯護人雖以前揭情詞辯護，然：⒈被告於警詢時供述：因為伊摸女子臀部及身體部位，所以
前來製作筆錄，伊趁人很多時，用右手手背碰觸女子肩膀，再用雙手抱住包包趁勢用雙手拇指騷擾女子背部，伊從小到現在沒有交過女朋友，看到女生就會想要摸及碰觸對方云云（見警卷第2頁反面、第3頁）；於偵訊中供述：伊有碰觸丙○、甲○背部云云（見偵卷第15頁反面）；於本院105年1月13日審理時供述：伊只有手背碰到1個被害人背部，碰2次云云（見本院卷第97頁），前後辯解均有歧異，已難遽採。
⒉證人丙○、甲○於偵訊及本院審理時，證述被告觸摸其等
身體之位置，始終大致相符。雖證人丙○、甲○於偵訊及本院審理時，就被告是以左右哪一手碰觸被害人左右哪一方之陳述略有出入，然人之記憶力有限，除就特殊事件及情狀，可能印象深刻而記憶清晰外，多僅能為大概之記憶，而隨著時間之流逝，記憶亦愈為模糊。本件事發時間為103年10月22日，距證人丙○、甲○於本院104年12月9日所為前揭證述時間已逾1年1月，因時隔日久，就非屬特殊之細節記憶不清，均屬難免，尚難以此證述不符之處，即謂其等其餘之證述不足採信。
⒊本院勘驗前揭錄影畫面結果，因其他觀眾阻擋，無法看到
被告雙手位置，有卷附勘驗筆錄可證（見本院卷第71頁及反面），且證人丙○證稱：本院勘驗攝錄到被告及伊之畫面，是被告已經沒有再摸伊之畫面等語（見本院卷第75頁）；證人甲○亦證稱：本院勘驗之錄影畫面，被告已經沒有在觸摸伊等語（見本院卷第78頁），參諸上開錄影畫面攝錄到被告及證人丙○、甲○之畫面時間極微短暫，是未能拍攝到被告所為行為之畫面，亦屬合理。另證人丙○、甲○遭被告騷擾後，均在現場向證人呂○坤反應告知，並經證人呂○坤找到被告讓證人丙○、甲○指認無誤，已如前述，而證人丙○、甲○僅係在場觀看錄影，倘非確係親身經歷此事，當無誣指被告之理。另偵查中勘驗錄影畫面結果，有顯示被告之畫面並未錄得被告有性騷擾之動作，雖有筆錄可證（見偵卷第62頁反面），然觀諸被告站立位置，顯然為其他觀眾阻擋而未能看見其手部動作，此有對應之照片可證（見偵卷第47至49頁），是尚難以此即認證人丙○、甲○、呂○坤前揭證述有何不實之處。
⒋證人呂○坤於本院審理時，就何人與其交換位置乙節，經
提示偵卷照片及本院勘驗畫面後，雖一度誤認（見本院卷第92頁、第93頁反面），惟證人呂○坤已證稱與其交換位置之女子有戴眼鏡（見本院卷第93頁），而證人所誤指之人並未戴眼鏡，再參酌所提示偵卷照片臉部五官模糊難辨，是證人呂○坤一時誤認，尚與常情無違。
⒌準此，被告前揭所辯並非可採，另辯護人之辯護，亦難為有利被告之認定。
（六）綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均可採認。
三、論罪科刑
（一）按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺而言（最高法院99年度臺上字第2516號判決參照）。又該條項雖例示禁止觸及他人身體部位為臀部、胸部，然為避免對被害人其他身體部位身體決定自由之保護，有所疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為概括性補充規定。而所謂「其他身體隱私處」，乃不確定法律概念。客觀上固然包括男女生殖器、大腿內側、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位。至於其他身體部位，諸如耳朵、脖子、肚臍、腰部、肩膀、背部、小腿、大腿外側及膝蓋腿等男女身體部位，究竟是否屬於前開條文所稱「其他身體隱私處」，仍應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生背景、環境、當事人關係、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實，而為綜合判斷（性騷擾防治法施行細則第2條參照）。兩性相處，女性大腿上緣、腰部，均非屬正常禮儀下所得任意撫摸、擁抱部位，且係一般女性不欲他人無端碰觸、抱摟之部位，如未經本人同意，刻意手捏、碰觸，皆足以引起本人嫌惡之感，客觀上亦應認係身體隱私部位。是核被告所為，均係性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為擁抱、觸摸臀部、胸部及其他身體隱私處之行為罪。
（二）被告分別對丙○及甲○先後徒手觸摸腰側、臀部、大腿上緣；胸部、臀部、腰部，各係本於單一犯意，於密接時間、地點實施之行為，且侵害法益相同，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，均應屬接續犯，各論以一罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因妨害性自主案件，經判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，嗣經裁定撤銷緩刑，於101年12月5日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（四）被告係智能障礙輕度乙節，雖有中華民國身心障礙手冊、彰化縣政府104年10月14日函檢附之身心障礙者個案資料表、鑑定表各1份在卷可稽（見警卷第14頁、本院卷第20頁至第33頁），然尚難以此即認被告行為時，有何不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力有何顯著降低之情形。再參酌依前揭證人丙○、甲○所證及被告警詢所陳，被告行為時，且知利用人多之勢為之、利用包包遮掩為之，遭察覺後尚且知悉假裝沒事，堪認其於案發當時之辨識能力至屬清晰。復佐以本院囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱基督教醫院）鑑定被告行為時之辨識違法及依辨識而行為之能力，經該院精神科醫師、臨床心理師、社工師共同執行鑑定結果，認被告因詐病傾向故無法檢測其確切智能，依其鑑定時之智能表現，推估被告案發時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並未顯著下降或喪失，此有基督教醫院函覆之精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院卷第131頁至第134頁反面），益徵被告所為核與刑法第19條第1、2項規定之要件不符。辯護人雖聲請再囑託衛生福利部彰化醫院鑑定被告行為時之精神狀態以認有無刑法第19條規定之適用，然本院審酌上情，認已無必要，併此敘明。
（五）爰審酌被告利用人潮眾多，趁丙○、甲○觀看節目錄影，竟對丙○、甲○為性騷擾行為，嚴重危害丙○、甲○之身體自主權，並在丙○、甲○內心形成受害之恐懼及在心理形成難以回復的傷害，被告行為實屬可議，且犯後未能坦承犯行，並兼衡其自陳係國中畢業學歷，前從事園藝工作，有母親、3個妹妹、未婚，領有輕度智能障礙手冊之智識、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項、第8項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第九庭法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月31日
書記官林子惠附錄本案論罪科刑法條全文：
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。