裁判字號：臺灣基隆地方法院105年聲字第155號刑事裁定
裁判日期：民國105年02月16日
裁判案由：定應執行刑
臺灣基隆地方法院刑事裁定105年度聲字第155號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告徐建華上列聲請人因受刑人犯竊盜等案件，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第66號），本院裁定如下：
主文徐建華因犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐建華因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示之罪後，刑法第50條數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條增列第1項但書及第2項規定，惟查本件受刑人所犯如附表所示各罪，既均為得易科罰金之罪，縱刑法第50條業經修正，然就此部分之規範尚無不同，自毋庸再為新舊法律比較適用，揆諸前揭說明，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第50條之規定，定其應執行刑。
三、數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。刑法第53條、第51條第5款定有明文。又按00年0月0日生效施行之刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此項。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」嗣司法院於98年6月19日作成釋字第66
2號解釋認：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」而94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項，因配合易服社會勞動制度之增訂，已於98年1月21日修正公布為刑法第41條第8項：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」其中關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，不得易科罰金之規定，業經上開解釋宣告違憲而失效。為符合釋字第662號解釋意旨，98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」此規定自00年0月0日生效施行，查受刑人犯如附表所示之行為時之修正前刑法第41條2項既業已失效，自毋庸為新舊法之比較，應適用現行有效之刑法第41條第1項前段、第8項規定，附此敘明。
四、裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照）；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。
五、經查，受刑人因犯竊盜等案件，經本院判處如附表所示之刑，均已經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國105年2月16日
刑事第一庭法官鄭富容以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中華民國105年2月16日
書記官羅惠琳【附表】：
臺灣基隆地方法院檢察署受刑人徐建華定應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┐│編號│１│２│├────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│├────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑6月│├────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│97年1月24日│97年2月23日至同││││年月26日間某時│├────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││年度案號│檢察署97年度偵字│檢察署104年度偵│││第482號│字第846號│├───┬────┼────────┼────────┤││法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││最後├────┼────────┼────────┤││案號│97年度基簡字第21│104年度易字第54││││0號│6號││├────┼────────┼────────┤│事實審│判決日期│97年3月6日│104年10月21日│├───┼────┼────────┼────────┤││法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││確定├────┼────────┼────────┤││案號│97年度基簡字第21│104年度易字第54││判決││0號│6號││├────┼────────┼────────┤││判決│97年4月18日│104年11月19日│││確定日期│││├───┴────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是│是││之案件│││├────────┼────────┼────────┤││臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││備註│檢察署97年度執字│檢察署104年度執│││第1162號（已於9│字第3851號│││7年7月16日易科││││罰金執行完畢）││└────────┴────────┴────────┘