裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上易字第263號刑事判決
裁判日期：民國111年08月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第263號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃囿儒選任辯護人楊惠雯律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第595號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國109年11月28日16時44分許，騎乘腳踏車至嘉義縣民雄鄉之協志高中地下道出入口附近(靠近文化路方向，下稱系爭地下道文化路出入口)後，步行進入該地下道之公眾得出入場所，於同日16時45分許，在該地下道出入口處與行經該處之少女BN000-H109036(真實姓名年籍詳卷，00年生，下稱甲女)、A1(真實姓名年籍詳卷，00年生，下稱乙女)錯身而過時，竟萌褻念，轉而尾隨甲女、乙女之後，於趨近甲女、乙女時，趁甲女察覺有異而回頭之際，甲○○乃面向甲女，以脫下其身上所穿著外褲、內褲，將生殖器裸露於外之方式，公然為上揭猥褻之行為。嗣經警據報循線調閱監視錄影畫面而查獲。因認被告涉犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，均為最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、92年度台上字第128號判決釋之至明，復為刑事妥速審判法第6條所明定。
三、本件公訴人認被告涉犯上開公然猥褻罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即甲女、乙女分別於警詢、偵查中之證述、其等指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人即嘉義縣警察局民雄分局民雄派出所警員 黃品慈 於偵查中之證述、民雄派出所受理各類案件紀錄表、被告於109年11月28日案發前後騎乘腳踏車之相關監視錄影畫面截圖及相關監視錄影檔案光碟、警員調閱監視器所在處所照片、各該監視器分布位置圖、警員於109年12月5、6日在系爭地下道附近盤查攝得被告之影像，為其主要論據。並於上訴理由補充證人甲女、乙女均證述被告之體格、外型穿著等特徵，與犯罪嫌疑人神似等情明確；依卷附監視錄影檔案及畫面截圖顯示，被告曾於案發時間（109年11月28日16時45分許）出現在案發地點附近；被告居住在案發地點附近，常至案發地點附近運動，其知悉「證人就讀學校假日自修結束時間、案發地點相對偏僻」；被告犯本件之罪得逞後食髓知味，復連續於109年12月5日(星期六）、6日（星期日）16時許，出現在案發地點附近，亦有卷附蒐證錄影檔案、翻拍照片足憑，故被告應係本件之犯罪嫌疑人。
四、訊據被告固坦承有於109年11月28日16時40分許至17時許騎乘腳踏車外出，上開相關監視器畫面截圖中騎乘腳踏車之人均為其本人等情，惟堅詞否認有何公然猥褻犯嫌，並辯稱：伊並無為上開公然猥褻犯行，且㈠依被告於案發當天之行車路線、時間，及告訴人甲女所述之案發時間，存有不合理之時間差距，故告訴人甲女指訴之犯罪行為人不可能為被告；㈡證人甲女、乙女所述之人均為其等在案發前（約同日16時44分許）在該地下道「省道（近台一線）出入口」擦身而過之人，並非實際在該地下道「文化路（進民雄市區）出入口」擦身而過之人，案發當天被告穿著、衣服顏色、眼鏡或口罩，打扮甚為普通，與大部分男性可能均類似，且被告身形，並未特別突出，證人甲女、乙女亦證稱脫掉眼鏡及口罩後並無法指認，故甲女、乙女至多僅能證明裝扮相似，無法百分之百確認被告即為犯罪行為人；㈢犯罪行為人於案發時，與告訴人甲女接觸時間僅有短短幾秒擦身而過，就一般人記憶不足以確認1個人的長相。況告訴人甲女及證人乙女根本沒有看到犯罪行為人的五官，其等亦證稱脫掉眼鏡及口罩後並無法指認，然而指認表上只有被告1人戴口罩及眼鏡，顯然指認表已經遭到污染，並無法證明被告為本件犯罪行為人等語。
五、先予認定之事實及本件爭點㈠告訴人甲女、證人乙女案發當時均係學生。其等於109年11月
28日下午結束自習欲返家時，行經系爭地下道靠近台一線省道出入口(下稱系爭地下道省道出入口)，步行進入該地下道，於同日16時45分許，已步行至系爭地下道文化路出入口下方階梯處，1名穿著連帽外套（戴上帽子）、短褲、休閒布鞋、戴眼鏡、口罩之男性（下稱犯罪行為人），至後方走近，甲女、乙女因而往階梯上方續行，走到系爭地下道文化路出口時，甲女回頭向下看，上開犯罪行為人已脫下外褲、內褲，將生殖器裸露於外，公然為上揭猥褻之行為等事實，業據證人即告訴人甲女證述在卷（見警卷第6頁、偵卷第21至23頁、原審卷第194至198、201至202、208、210至211頁）。
又甲女前開證述，除直接目擊上開犯罪行為人猥褻行為此點外，其餘就進入系爭地下道、在系爭地下道省道出入口階梯遇到上開犯罪行為人、上開犯罪行為人之穿著特徵、在系爭地下道證人乙女發現上開犯罪行為人自後方接近、2人快步往上走向系爭地下道文化路出口、至系爭地下道文化路出口處報警等情，均與證人乙女證述一致（見警卷第15頁、偵卷第22至23頁、原審卷第168至173、175至176、189至191頁）。而就上開犯罪行為人是否裸露生殖器一節，證人甲女於原審證稱：與犯罪行為人擦身而過時，服裝是完整的，可是在轉頭過去時，看到黑色一截，就是犯罪行為人的褲子，沒有在原本的位置，一塊皮膚色在那邊，所以，我認為該人有露出生殖器。我可以判斷該人的衣服分成三段，上衣、中間皮膚色、下面是短褲的顏色，中間皮膚色不太可能是上衣往上撩起，因為身體跟腳有一定的比例，衣服是沒有動到的，衣服是正常的比例等語明確（見原審卷第205、210至211頁）。參以上開犯罪行為人於當時並無其他行人進出之陰暗地下道為上開脫下褲子之行為，復於告訴人甲女轉頭觀看其脫下褲子之狀態後，隨即逃離現場，過程中均無任何戲謔、開玩笑之言語，足認本件犯罪行為人應非脫下外褲後，內裡仍有皮膚色褲子之開玩笑、惡作劇之舉動。本件犯罪行為人應係脫下褲子，對告訴人甲女裸露生殖器，而為公然猥褻行為，要屬無疑。此外，關於系爭地下道文化路出入口、省道出入口及周邊照片，亦有原審於111年2月18日上午前往拍攝之照片51張附卷可參（見原審卷第135至160頁），及告訴人甲女109年11月28日調查筆錄、證人乙女受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、告訴人甲女受理案件登記表、性騷擾案件代號與真實姓名對照表、兒童少年保護通報表、性騷擾事件申訴書、性騷擾防治法申訴表（見原審卷第43至63頁）存卷可憑，上述各情可堪認定。
㈡依上述公訴人所提出之證據、先予認定之事實及被告辯解觀
之，本件被告是否有公訴人所指公然猥褻犯行，其應審究者為：依據前述所提出之證據，是否足以認定被告即為本件犯罪行為人達一般人可確信其為真實之程度？
六、經查：㈠本件檢警查獲被告之過程，係警方依據告訴人甲女、證人乙
女所描述之行為人穿著特徵，於系爭地下道加強巡邏，並於109年12月5、6日16時許後，鎖定並盤查當時衣著特徵相似之被告，因而鎖定被告，之後，警方調閱案發當日被告住家外之監視器畫面，發現被告案發當時之騎乘腳踏車動線係行至系爭地下道附近。嗣即提供109年12月6日盤查被告之密錄器畫面，供告訴人甲女、證人乙女指認，進而認定被告為本件犯罪行為人。查證人甲女、乙女雖於就本件犯罪行為人之穿著特徵，為詳細之證述，然而：
1.證人甲女於原審證稱：我在警卷第32至34、38至41頁照片上簽名（指甲女於警詢中之代號），代表穿著相似，就是我描述的樣子，表示跟我當時看到露出生殖器的人相似。警察給我看過全部的照片，沒有把握的我就沒有簽名，沒簽名的，代表我不能確定。我在警詢時第一次指認犯罪行為人時，說有七成相像，是依據服裝相似的標準，相似的標準是口罩、眼鏡、衣服的顏色，但口罩顏色我無法確定，假如同一人把衣服換掉、口罩拿掉、眼鏡拿掉，我沒辦法認出等語（見原審卷第203頁）。
2.證人乙女於原審證稱：我在警卷第32至34、37至41頁右上角有A1（即乙女警詢中之代號）的簽名，是警察給我看相片時，問我說像不像當天看到的嫌犯，基本上蠻相似的，一樣有外套、口罩、短褲、布鞋，還有身形很像，顏色差不多，整體穿著是藍色或黑色，就是暗色系，覺得很相似才會在上面簽名，中間有1、2張沒簽，就是我也不太確定，有把握的，我才簽名，有幾張外觀特徵真的很像我當時看到的，不能確定的就沒有簽名，因為比較模糊。當時在系爭地下道省道出入口的階梯遇到嫌犯，嫌犯的頭是低的，眼神有跟我們對到。當時嫌犯帽子戴的程度，我看不到他的髮型，嫌犯的服裝打扮，就如同原審卷第219頁圖片的服裝打扮，但嫌犯穿的是外套，不是帽T，帽子就是整個遮到頭、戴眼鏡、口罩，臉部露出來的面積就如同原審卷第219頁的圖片，表情不確定。警卷中被告的照片，被告的連帽外套、褲子顏色色系很相近，很像，但照片顯示不可能完全一樣，基本上他的穿搭、鞋子、衣服、褲子、顏色色系差不多，再加上被告的外套拉鍊是拉起來的。我是從嫌犯的身形、穿著、大概看起來的年紀來判斷。嫌犯整個臉的長相，看不清楚，嫌犯戴口罩、眼鏡，五官很多都被遮掉了。我認為當時眼鏡、口罩拿掉的話，我沒有辦法指認等語（見原審卷第177至179、181至182頁）。
3.由甲女、乙女上開證述觀之，其等均僅得依據當時嫌犯之穿著特徵，對比被告之穿著特徵，因嫌犯戴口罩、連帽外套，故無法確認嫌犯之五官長相。然被告連帽外套、臉戴口罩之穿著特徵，屬一般男性或女性甚為普遍之穿著打扮，無特別顯著而可資區別之外觀差異。因此，警方於與案發當時相同時段，在系爭地下道附近盤查類似穿著特徵之人，進而發現被告，雖屬合理之偵查作為，然警方此一偵查方式，既僅因甲女、乙女所述之嫌犯特徵而鎖定被告，進而調閱被告當日下午外出行動之監視錄影畫面查獲被告供甲女、乙女指認，然此一偵查方式，既非過濾查閱當時嫌犯進入系爭地下道之文化路出入口，或嫌犯逃逸之省道出入口附近之監視器畫面，以確認是否有其他相類穿著特徵之人，於案發接近時點進出系爭地下道，僅以被告之穿著特徵相類於甲女、乙女之描述，即行鎖定被告，進而查閱被告於案發當時之行車動線，並以被告當時行車路線在系爭地下道附近，即推認被告係行為人，此等方式恐掛一漏萬之憾，應無法以此即推認被告確係本件公然猥褻犯行之行為人。
㈡證人甲女雖於109年12月6日警詢中曾具體描述犯罪行為人之
穿著特徵，並於警方出示可能之嫌犯照片後，證稱：是我案發當日遇到的犯嫌，大約有七分相像等語（見警卷第6頁）。惟原審詢之以109年12月6日警詢中警方出示照片、描述當時犯罪行為人之穿著特徵之先後順序時，甲女則證稱：不記得警方拿出照片及描述穿著特徵的先後順序等語無誤（見原審卷第212頁），故甲女於109年12月6日警詢中所描述之穿著特徵，非無可能係警方於製作筆錄之初，即先行提示照片予證人觀看，其方於該次警詢中描述與警卷第40頁被告照片完全一致無誤之穿著特徵，甲女此部分之證述，非無受警方誘導之可能，其證明力並非無疑。
㈢證人甲女復於109年12月7日警詢中證稱：警方於109年12月6
日16時15分許盤查現場畫面及相關之犯嫌照片，是我於案發當日遇到的犯嫌，嫌疑犯指認表編號六即為該犯嫌，確信程度百分之九十等語（見警卷第9頁）。然觀諸上開犯罪嫌疑人指認表（見警卷第11頁），共有6張照片，編號六照片即為被告當時遭盤查之照片（見警卷第40頁），其餘5張照片，均無相類似之眼鏡、口罩、深色連帽外套等特徵，是證人甲女於警詢中所為之指認程序，顯然存有明顯之誘導瑕疵。此部分之指認程序，與警方於109年12月6日警詢過程中，出示警卷第40頁之被告照片，供證人甲女先行確認之程序無異，難認有何透過法定指認程序藉以特定其中某人為犯罪嫌疑人之效果。另證人乙女於109年12月7日警詢中所描述當時嫌犯之穿著特徵、確認警卷第40頁之照片、於犯罪嫌疑人指認表指認被告等節，亦存在與證人甲女上開警詢過程中同樣嚴重之誘導瑕疵。職此，證人甲女、乙女上開警詢過程中，所為描述與警卷第40頁被告照片相同之穿著特徵、指認程序，均存有是否足以特定或高度合理懷疑被告即為當時犯罪行為人之疑慮。
㈣依警方鎖定被告後所調閱之監視器畫面可知，被告於案發當
日下午騎乘腳踏車自其住家出門之時間，為16時41分許，返家時間則為17時2分許，此有被告住家外之監視器畫面附卷可稽（見警卷第42至49頁）。因此部分畫面，均為同一監視器，故不存有不同監視器時間或有誤差之情形。亦即，被告當時於16時41分許出門，17時2分許即行返家，共耗時21分許，應可認定。又觀諸警卷所附編號4之監視器畫面（見警卷第52頁），經警員黃品慈調閱監視器時所核對之正確時間為當日16時41分許，此與被告當時出門所示之監視器畫面顯示為16時41分許相同，是此2支監視器時間顯然存有誤差。
另警卷所附編號5、6之監視器畫面（見警卷第54、55頁），經警員黃品慈調閱監視器時所核對之正確時間為當日16時42分、44分許。準此，警員黃品慈依據被告當時出門之騎車動線，所調閱之監視器畫面中，最靠近系爭地下道文化路出入口之畫面，即為上開編號6之監視器畫面，依據警員黃品慈調閱時所核對之正確時間，即為16時44分許。而參諸證人甲女就本案案發時間證稱：乙女說本案案發時間是16時45分左右，是正確的，當時我轉身後要走，然後拿起手機要報警時，看到的時間。所以瞄到跟我報警的時間，可能相隔1、2分鐘。我確定是45分，是因為我要報警時有看到手機的時間等語明確（見原審卷第201至202頁），綜合上開接近系爭地下道文化路出入口之監視器畫面所查核之正確時間，與證人甲女於案發後報警時看到其手機顯示之時間相去無幾，本件案發時間應為16時45分許，被告離家出門之時間為16時41分許，二者相距僅4分鐘。況且，本件犯罪行為人為猥褻犯行後，係與告訴人甲女、證人乙女當時所在之文化路出入口相反方向，即自系爭地下道省道出入口逃逸一節，業經證人乙女證述：警察來之前，已經有同校同學先走上來等語明確（見原審卷第183頁），本件犯罪行為人並無自告訴人甲女、證人乙女當時所在之文化路出入口逃逸，亦可認定。依上述客觀證據顯示之狀況，倘被告確為本件犯罪行為人，其所騎乘之腳踏車，勢必先停放在系爭地下道省道出入口外，以便其逃逸。但參照系爭地下道周邊照片編號27、28（見原審卷第148頁），系爭地下道上方係圍籬、鐵道，無法直接通行，僅得藉由系爭地下道通行省道（東側）與文化路（西側）出入口，亦即被告必須事先牽腳踏車行經系爭地下道內，或者騎乘腳踏車行經照片編號38（見原審卷第153頁）所示之民雄地下車道，至系爭地下道省道出入口外，停妥腳踏車後，再步行至省道出入口之階梯處，與甲女、乙女第一次擦身而過，然再轉身由後尾隨接近甲女、乙女，俟其等繼續步行至文化路出入口階梯下方後，在該地下道出入口近階梯處為本件公然猥褻犯行，然後被告再轉身至系爭地下道省道出入口騎乘腳踏車逃逸，其腳踏車復必須再行經照片編號33至46（見原審卷第151至157頁）所示之民雄地下車道，右轉文化路返家，始不會在系爭地下道文化路出入口遇見等待警察之甲女、乙女；亦即被告在其騎乘腳踏車自住處離開後，必須在短短4分鐘內，先牽腳踏車行經系爭地下道，或者騎乘腳踏車行經民雄地下車道，至系爭地下道省道出入口外，停妥腳踏車後，進入省道出入口階梯處，與甲女、乙女第一次相遇，然後再轉身由後尾隨接近甲女、乙女，俟其等繼續步行至文化路出入口階梯下方後，在該地下道出入口近階梯處為本件公然猥褻犯行，被告要在短短4分鐘內完成上開舉動，應不可能， 益徵 被告當非本件犯罪行為人。
㈤證人即警員黃品慈雖於原審審理中證稱：從本件傳喚被告做
相關說明後，很久都沒有再發生類似猥褻事件等語（見原審卷第266至267頁）。然本件犯嫌何以未續行犯罪，原因可能多端，黃品慈上開證述，倒果為因，自不得據此作為對被告不利之認定。又檢察官雖於原審論告及上訴理由雖稱：一般公然暴露性器官之人是藉著社會普遍無法接受之方式來滿足性慾及快感刺激，依據一般經驗，此類犯嫌一旦得逞，為滿足性慾刺激、快感需求，極有可能反覆實施同樣行為，本件被告於案發後緊接著下一週六、日又在相同時間出現在案發地點，符合上開經驗法則等語。惟如前所述，依被告騎車離家至甲女所述案發時間之間隔、現場路況及被告若係行為人之行經路線等客觀證據觀之，被告不可能在騎乘腳踏車自住處離開後，於短短4分鐘內，先牽腳踏車行經系爭地下道，或騎乘腳踏車行經民雄地下車道，至系爭地下道省道出入口外，停妥腳踏車後，進入省道出入口階梯處，與甲女、乙女第一次相遇，再轉身由後尾隨接近甲女、乙女，俟其等繼續步行至文化路出入口階梯下方後，在該地下道出入口近階梯處為本件公然猥褻犯行，推認被告為犯罪行為人並不合常理，既已無前提確認被告涉有本件犯嫌，檢察官上開推論即無所據，自不得僅以被告於相同時段出現該處，即率認其為本件犯罪行為人。
七、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚無法證明被告確有公訴人所指公然猥褻犯行，達毫無合理可疑而確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有本件犯行，即屬犯罪不能證明。揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審以被告犯罪無法證明，因而對被告為無罪之判決，核其認事用法，並無違誤，檢察官雖上訴以前詞指摘原審無罪判決為不當，然檢察官上訴所持推認被告為本件犯罪嫌疑人之理由何以不可採，業經論述如前，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官林津鋒提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年8月23日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凌昇裕中華民國111年8月23日