臺灣高等法院花蓮分院93年度上字第10號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上字第10號民事判決

裁判日期：民國94年03月07日

裁判案由：確認土地抵押權不存在

臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十三年度上字第一０號
上訴人乙○○訴訟代理人 韓邦財 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 于麗秋 右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於台灣花蓮地方法院中華民國九十二年十二月十五日（九十二年度訴字第五四號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣花蓮地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述與證據均與原判決之記載相同，茲引用之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述與證據均與原判決之記載相同，茲引用之。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。同法第一百九十九條第二項亦有明文規定。
二、經查被上訴人於原審主張其父 張敬雲 （已死亡），並未向上訴人借款，上訴人對張敬雲之債權並不存在，因而聲明確認上訴人對原判決附表一所示土地設定最高限額四百八十萬元之抵押權不存在。惟因上開土地業經原法院民事執行處已予以拍賣予他人，並陳明：「但為能請求返還被告（即上訴人）於該強制執行事件執行之債權金額」，因而提起本訴。而係爭抵押物確已拍賣予第三人，原法院並已作成分配表，如依被上訴人在原審之聲明，並不能達保障被上訴人請求拍賣價金返還之目的，被上訴人在原審之聲明，尚未完足，原審審判長自應令被上訴人補充之。原審審判長未行使闡明權，令被上訴人為完足之聲明，其訴訟程序自有重大之瑕疵。茲經兩造同意，並因維持審級制度，認為必要，將原判決廢棄，發回原法院更為妥適之裁判，爰不經言詞辯論而為判決。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，第四百五十三條判決如主文。
中華民國九十四年三月七日
審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官莊謙崇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官林明智中華民國九十四年三月七日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。