裁判字號：最高法院90年台上字第7695號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六九五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠（修正前）刑法第二百三十一條第三項為同條第一、二項之特別規定而獨自成立單純一罪，故構成該條第三項之罪時，即無併論以同條第一項之罪之餘地。原判決既認上訴人應成立該條第三項之意圖營利，容留良家婦女與人為姦淫之常業罪，竟又併引同條第一項，適用法則，顯有未當。㈡證人張○瑩、乙○○固曾供陳上訴人為 亨都 三溫暖帶班經理，但張○瑩其後已改稱：上訴人係做臉之美容師；乙○○則改稱並不認識上訴人。原審對張、曾二人其後所為有利於上訴人之證言，僅以「案重初供」、「乃事後諉卸或迴護之詞」，即不予採信，而未說明其所以不足採信之理由。㈢上訴人於警訊時之供述，係受警員之引誘，並非出於任意性，不得作為證據。㈣據證人陳○憲供稱：「當時有一女子自稱該店經理張○瑩，問我要不要從事色情按摩服務……隨即張○瑩即帶我前往該三溫暖密室」；證人陳○珠供稱：「八十五年（民國）三月二十四日八點十三分至八點五十九分，替鎖號一六二之不詳姓名男客人做全套服務，完成姦宿行為，皆為經理張○瑩媒介」；證人江○李、黃○○虹證稱：是向經理張○瑩應徵云云，足徵上訴人並無媒介色情按摩或姦淫云云。
惟查：原判決綜核上訴人於檢察官偵查時自白自八十五年三月二十日起，受僱為亨都三溫暖經理，證人蘇○珍、張○瑩、黃○○虹、乙○○之供述，扣案排班表、帳單等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之犯行，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠修正前刑法第二百三十一條第三項固為同條第一、二項之特別規定而獨自成立單純一罪，構成該條第三項之罪時，固不必併引同條第一項，但如併予引用，要亦屬贅引法條而已，於判決本旨並不生影響，不得據為第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一個別證據之理由而言。例如甲、乙、丙證人三人就同一待證事實各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備；如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時（如本件證人張○瑩、乙○○前均稱上訴人為該亨都三溫暖經理，嗣張○瑩改稱上訴人係做臉之美容師；乙○○改稱，不認識上訴人云云），則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決理由不備尚有未合，上訴意旨此部分所指，亦嫌誤會。㈢上訴人於警訊時之供述縱非出於任意性，但原審亦未援引其於警訊時之自白為判決基礎。㈣依卷內資料，上訴人於檢察官偵查時已坦認其自八十五年三月二十日起，受僱為亨都三溫暖經理（偵字第七三七五號卷第三十三頁反面）；另據證人張○瑩證稱：我及甲○○皆為經理，並稱：「甲○○之工作項目和我一樣，薪資相同，……」（同前卷第八頁、第九頁）；證人乙○○證稱：張○瑩、甲○○都是經理，為現場負責人（同前卷第五十頁反面、第五十一頁）；另證人黃○○虹更稱：「（我）最後一次接客於八十五年三月二十四日九時許，在店內由店內張○瑩、甲○○二人媒介，做全套，所得代價四千二百元（新台幣）」等語（同前卷第二十頁）。原審據此認定上訴人自八十五年三月二十日起，受僱為亨都三溫暖經理，有共同容留良家婦女黃○○虹在該三溫暖內與不特定之男客姦淫之犯行，與卷內資料即無不符。而上訴人與張○瑩既均為經理，且為現場負責人，二人與該三溫暖負責人乙○○，及櫃枱兼會計蘇○珍、朱○雲既有犯意之聯絡及行為之分擔，無論為警查獲當時，陳○珠究係經由何人之媒介與人姦淫或猥褻，江○李、黃○○虹應徵時究與何人接洽，均無解於上訴人犯行之成立。其餘上訴意旨指檢察官偵查時並未予上訴人充分答辯之機會；證人張○瑩所為不利於上訴人之供述並非真實云云，係以自己之說詞對原審採證認事之職權行使漫為指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，本件上訴人甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因妨害風化（共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業）案件，不服原審判決，於八十八年十月十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十七日：