裁判字號：最高法院90年台上字第7743號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第七七四三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第八七三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三二二八、三八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、違反山坡地保育利用條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就公訴意旨指被告甲○○、乙○○於民國八十二年二月二十五日與 林宗枝 訂約將南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地出售予林宗枝，該三－一○七號土地之東邊與 巫大森 所有種檳榔之同段三－三號土地相鄰，而三－三號土地北方與緊鄰之國有未登錄山坡地間，有一條僅二‧五公尺寬之通路，甲○○、乙○○因須協助林宗枝所買土地有通路對外聯絡，二人明知該通路係巫大森佔用國有山坡地所形成，竟於八十二年四月二十九日與巫大森協議，由巫大森無償提供檳榔園所佔用之未登錄國有山坡地約一千三百平方公尺，並與甲○○、乙○○共同分擔費用，迄八十三年二月七日將之拓寬為四公尺之道路，因認被告等均犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪嫌云云。經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠、與被告等共犯之巫大森（已死亡）曾於八十二年初陳請台灣省政府農林廳水土保持局給予拓寬道路，經該局為不肯定之答覆，巫大森並將該覆函拿給被告等看，八十二年五月間，被告乙○○又與巫大森等附近居民陳請水土保持局及南投縣政府給予拓寬道路，亦未獲肯定答覆，有上開陳（申）請書影本在卷可稽，亦可向水土保持局及南投縣政府借調上開覆函資料參考。由上開陳（申）請書及覆函資料觀之，被告等於八十二年間應已知悉本件拓寬之道路必然佔用國有土地，否則被告等逕行施工即可，何須向政府機關提出申請？原判決未經向水土保持局或南投縣政府函查上開資料，遽行認定被告等不知情佔用國有土地，顯有應調查之證據而未調查之違法。㈡、起訴書中已敍明依上開陳（申）請書及覆函等資料而認定被告等知情而佔用國有地拓寬道路之情事，原判決不採信起訴書所列之理由，又未敍明不採信之理由，遽為被告等不知情之認定，亦有理由不備之違法等語。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就乙○○與巫大森於八十二年四月二十九日所訂協議書共有二份，其中一份係就土地公廟起至巫大森所有之三─三地號大門口止之道路拓寬，乙○○與巫大森為此道路之拓寬，曾聯合附近農地所有人 王金生 、 曾素美 、 王慶贊 、 王錦源 、 余德發 等多人具名向南投縣政府等單位申請補助經費協助拓寬事宜，此經原審訊問證人王金生等人查明屬實，並有申請書可憑。另一份協議書則是本件聯外道路之拓寬，係為使林宗枝所購得之墘溝段三－一○七號土地有對外聯絡道路，免於被巫大森之土地阻擋，而與巫大森所為之協議，乙○○於訂此協議書時，原即有一條寬約二米之舊道路存在，也因有此舊道路之存在，為改善交通，始有拓寬道路之協議，而被告等拓寬道路之方式，係由舊有道路向內拓寬，亦即向巫大森所有之墘溝段三－三號地內拓寬，此觀該協議書上所繪「附圖」至為明顯，且因係向內拓寬，需使用巫大森之土地，有賴巫大森之協助，方有此協議書之訂立，此從協議書記載：「乙方（巫大森）同意無償提供所有土地作為甲方（乙○○）擴寬舊有道路（位置即乙方原大門口側邊起至甲方土地）……」之文句，即足明瞭，且巫大森之妻巫簡慈美於原審證稱：「土地原圍鐵絲網，將網往內縮，路面填平，讓路擴充」，亦足證明被告等確係向巫大森之地內拓寬舊有道路無誤。被告等因確信拓寬部分係在巫大森之地內，而舊有道路又在被告購買該三－一○七號土地時已開闢通行多年，被告等辯稱始終不知舊有道路與其後拓寬部分有佔用國有土地等情，尚堪採信。本件被告等拓寬道路，雖有一部分佔用國有土地之事實，惟綜核卷內證據資料，因其等不知情，缺乏犯罪之故意，不能證明被告等有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。上訴意旨置原判決之明確論斷於不顧，任憑己見，重為單純事實上爭執，漫指原判決理由不備云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，不得據為第三審上訴之合法理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決已就被告等不知拓寬之道路佔用國有地之事實，詳加調查審認。至於乙○○與附近居民集體向台灣省政府農林廳水土保持局及南投縣政府陳請拓寬道路，稽之卷內證人王金生、曾素美、王慶贊、王錦源、余德發所證，與申請書、台灣省政府農林廳水土保持局及南投縣政府覆函暨協議書內容，係因拓寬道路經費龐大（依上揭協議書列為一百二十萬元），請求政府機關體恤民意，代為拓寬，並非因拓寬之道路佔用國有土地，請求准許拓寬。是以上揭申請過程及政府機關覆函資料顯然不足以動搖原判決所為之論斷，原審未向政府機關調取上開資料，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審職權調查未盡，亦非合法之上訴理由。依上說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、收受贓物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官認被告等涉犯刑法第三百四十九條第一項收受贓物部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十五日