裁判字號：最高法院104年台非字第170號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一七○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐銘基 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於 台灣 新竹地方法院中華民國一○三年八月二十九日第一審確定判決（一○三年度審訴字第三三三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度毒偵緝字第四六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐銘基施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重貳點捌伍伍伍公克），沒收銷燬之。施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（編號一淨重壹點貳陸柒伍公克、編號二、三、四毛重分別為零點柒壹公克、零點陸玖公克、零點伍柒公克），沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、剷管貳支、鐵盒壹個，均沒收之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項規定受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨可資參照。二、經查：被告徐銘基①於民國97年間，因妨害公務案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以97年度易字第372號判決，判處有期徒刑3月確定；②又於97年間，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以97年度易字第784號判決，判處有期徒刑6月；③又於97年間，因施用毒品案件，經苗栗地院以97年度訴字第860號判決，分別判處有期徒刑4月（共4罪）、8月（共3罪），並定應執行有期徒刑
2年確定；④又於98年間，因贓物等案件，經新竹地院以98年度易字第31號判決，分別判處有期徒刑4月、5月，並定應執行有期徒刑8月確定；⑤又於97年間，因竊盜等案件，經新竹地院以97年度易字第914號判決，分別判處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定；⑥又於98年間，因贓物等案件，經苗栗地院以98年度易字第56號判決，分別判處有期徒刑3月、4月，並定應執行有期徒刑6月確定。上開案件嗣經苗栗地院以99年度聲字第200號裁定定應執行刑為有期徒刑4年1月確定，被告於100年11月22日縮刑假釋出監，假釋中付保護管束，原應於102年2月8日縮刑假釋期滿，惟因被告於假釋期間之101年1月，再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新竹地院於103年10月13日以103年度訴字第8號判決判處有期徒刑3年10月確定，遭法務部於104年4月8日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並應執行殘刑1年2月5日，此有全國刑案資料查註表、法務部撤銷假釋函（附於台灣新竹地方法院檢察署104年度執更字第427號卷內）可稽，是被告於103年3月間，再犯本件施用毒品罪時，其上開妨害公務等罪均尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決應有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。原判決認定：被告徐銘基於民國一○三年三月十九日先施用第一級毒品海洛因一次，之後又施用第二級毒品甲基安非他命一次等情。因而論以毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及第二項施用第二級毒品罪。並以被告前1、於民國九十七年間，因妨害公務案件，經原審法院以九十七年度易字第三七二號判處有期徒刑三月。2、於九十七年間，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八四號判處有期徒刑六月。3、於九十七年間，因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度訴字第八六○號，分別判處有期徒刑四月（共四罪）、八月（共三罪），並定應執行有期徒刑二年。4、於九十八年間，因贓物等案件，經原審法院以九十八年度易字第三一號分別判處有期徒刑四月、五月，並定應執行有期徒刑八月。5、於九十七年間，因竊盜等案件，經原審法院以九十七年度易字第九一四號，分別判處有期徒刑五月、三月，並定應執行有期徒刑六月。6、於九十八年間，因贓物等案件，經台灣苗栗地方法院以九十八年度易字第五六號分別判處有期徒刑三月、四月，並定應執行有期徒刑六月。上開案件並經台灣苗栗地方法院以九十九年度聲字第二○○號裁定應執行有期徒刑四年一月確定（下稱前案），於一○○年十一月二十二日縮刑假釋出監付保護管束，於一○二年二月八日縮刑假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論。因認被告係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。固非無見。
然查，被告因於假釋期間之一○一年一月另犯非法持有改造手槍罪，經原審法院以一○三年九月十七日一○三年度訴字第八號判決判處有期徒刑三年十月確定，嗣經法務部以一○四年四月八日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，應執行前案殘餘刑期，有判決書及法務部函在卷可稽。是被告所犯前案，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○四年六月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官李英勇法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十二日
G論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。