裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第538號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許銘春律師選任辯護人 張文雪 律師被告乙○○被告丁○○上列一人選任辯護人 康清敬 律師上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第366號中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第5019號、93年度偵字第1809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於89年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑1年，緩刑3年，並於90年6月4日確定，於緩刑期間仍不知守法慎行，明知隘寮溪鹽埔段水岸整建及景觀改善（一工區）工程，於鹽埔工程取土區所挖出之土石，僅得回填於舊寮護岸工地中，不得外運，竟與丙○○（已經原審判處有期徒刑6月確定）共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，利用丙○○擔任承包廠商順時營造有限公司現場監工之機會，於丙○○負責檢查領有通行證之車輛方得進入工地、督導現場土石挖掘及回填工作之便，於民國92年
7月20日上午某時，推由甲○○駕駛未領有通行證、懸掛車牌號碼00-000號之營業大貨車（原車牌號碼為00-000號，為 梁玉清 所有，於91年12月6日凌晨3時許，在台北縣三重市○○路遭竊）進入前開取土區，由不知情之挖土機司機 姚培基 挖掘河川砂石，裝載於甲○○駕駛之前開大貨車上後，竊取砂石一車（約10立方公尺）運離上開工程區，並行經屏東縣南華大橋橋下，至登記為丙○○所有之屏東縣○○鄉○○段第574地號土地上傾倒。於92年7月20日10時30分，經員警 陳慶良 尾隨於甲○○所駕駛之前開大貨車後面，並見甲○○自上開採石區載運砂石後即離開河床工程區，逕駛至丙○○所有之前開土地傾倒砂石1車而查獲，並扣得甲○○駕駛之前開大貨車1部。
二、案經屏東縣警察局 里港 分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承上揭竊盜砂石之犯罪事實，核與證人即查獲之員警陳慶良於偵查中證述其查獲被告駕駛砂石車由鹽埔工程取土區之河床出來，並駛至上開第574號土地上傾倒之事實相符（92年度偵字第5019號卷第52頁），且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官至上開地號土地勘驗砂石傾倒位置及現場環境屬實，製有勘驗筆錄及攝有照片14張在卷可稽（同上偵查卷第57至第65頁）。
二、參以共同被告丙○○為順時營造公司承包隘寮溪鹽埔段水岸整建及景觀改善（一工區）工程現場唯一之監工，業經其於警詢、偵查及原審審理中供述明確，且其於原審審理中供述：「（問：你在做監工的職務，是負責什麼工作？）負責車輛的調度。」、「（問：車輛是如何調度？）有特定的車輛。」、「（問：其他的外車能否進去？）不可以。」、「（問：被告甲○○所開的車子VX-765號這部車輛，是否屬於你們調度的車子？）不是。」等語（原審卷第236頁），依此研判，順時營造公司承包前開工程，僅限特定車輛方得進出工地。另於取土區採集之砂石，亦僅得依據經濟部水利署第七河川局核定之運送路線運至舊寮護岸工地回填，有經濟部水利暑第七河川局92年6月30日水七工字第09201009910號函在卷可參（警卷第50至第52頁），丙○○既為現場監工，自應負責管制進入上開工地之車輛，且就上開土石取土、回填運送路線理應知之甚稔，並負監督載運車輛傾倒土石地點。再者，甲○○所載運砂石傾倒之上開土地，登記名義人為丙○○一情，為丙○○所自承在卷，且有土地登記簿謄本附原審卷可佐，上開土地並非他人得以任意進出，係以鐵絲網圈圍與其他土地區隔，出口處並設有可上鎖之大門，除經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官至上開土地勘驗屬實，製有勘驗筆錄及攝有照片14張外（同上偵查卷第57至第65頁），並經證人即在上開土地上經營佳鴻小吃部之 陳正通 於原審審理中證稱：「（問：那個地方大門有無上鎖？）有兩隻鑰匙，我有一支，地主有一支‧‧‧‧」、「（問：地主是誰？）當庭指認地主是在庭的證人 呂思慧 。」（原審卷第222頁）；於偵查中證稱：「‧‧‧‧我租時有換過鎖，所以我有將大門的鑰匙交給地主使用，因 李月桃 的先生及兒子以前都是在做砂石的，後來沒有做就將設備放在該土地上，為了方便他們進出，我有將大門的鑰匙交給他們‧‧‧‧」等語（92年度偵字第5019號卷第70頁），核與證人即丙○○之母親呂思慧（原名 呂月桃 ）於原審審理中證述：「‧‧‧‧我們有用鐵絲網圍起來還有大門，有兩組鑰匙，一組給陳正通，另一組我保管。」、「（問：這塊地以前有無放置過砂石？）有。因為以前也有在作砂石。」等語相符（原審卷第178頁、第179頁）。又證人陳正通於偵查中證稱：「（問：是否有看過李月桃的兒子在該地出入？）他會進入該地看看，就走了，當時有看過二、三次，但我之前不知道他就是李月桃的兒子，後來李月桃帶他兒子來，說他兒子要開店，我才知道之前來巡視的人就是李月桃的兒子，李月桃都叫他阿斌仔」（前揭第5019號卷第70頁），與證人李月桃於原審審理中證稱：「（問：丙○○你平常如何稱呼他？）叫他阿斌。」等詞相符（原審卷第179頁至第180頁），足認證人陳正通此部分之證詞，應為可採。從而，丙○○既負責監控上開工程工地車輛之進出、取土、運送、回填等事項，上開屏東縣○○鄉○○段第574地號地號土地復登記為丙○○所有，且依證人陳正通所述，丙○○有時會進出上開土地巡視，足見丙○○非僅止於土地登記名義人而已，其對上開土地應有實質上之管領力，故上開工程工地遭甲○○進入載運土石，並於上開地號土地設有鐵絲網及大門門鎖之情形下，甲○○復能進入傾倒砂石一車，足見被告甲○○進入工程區載運土石、再至上開地點傾倒，應係丙○○授意下所為，被告甲○○就上開盜採砂石行為，與丙○○間應有犯意聯絡及行為之分擔，堪可認定。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之竊盜犯行應可認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告與丙○○間就上開竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告二人係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠、被告乙○○與其他不詳姓名司機及甲○○（業經判決如前），明知隘寮溪水岸整建改善工程，土石不得外運，僅得運至盬埔段堤防護育工程回填，竟意圖為自己不法之所有，利用丙○○負責現場土石挖掘及回填監督工作之便，於92年7月20日上午某時起，推由彼等司機駕車自隘寮溪該工程採石區，由不詳內情之挖土機司機姚培基挖掘河川砂石，交由彼等裝運竊離，彼等車輛沿河床，橫越南華大橋橋下，至盬埔堤防復育區約2公里，復由該出口處右轉○○○鄉○○路1之22號，亦即丙○○所有○○○鄉○○段第574地號土地，該處原有鐵絲網大門業已打開，供彼等傾倒該地，由丙○○據為己有，俟日後轉運至其他場所，適員警陳慶良於當日10時許，巡邏至該地號，查覺有不明砂石囤積，即於上開復育區出口處與丙○○上開土地相對方向，亦即往鴻運砂石場方向之堤防道路附近埋伏，見甲○○駕駛懸掛牌號XY-765號（原牌號為GJ-9999號係遭竊車輛）營業大貨車，自上開採石區載運砂石至復育區，未回填在該處，逕右轉朝前揭丙○○土地方向駛去，陳慶良跟監至該地，現場已堆有數車砂石，甲○○見狀即傾倒一車，乙○○亦駕駛牌號JZ-C56號營業大貨車，尾隨甲○○，進入傾倒一車，均為警當場查獲，計竊離現場置於該處之砂石約260立方公尺。
㈡、丁○○係屏東鴻運企業行負責人，明知乙○○並未至其位於盬埔堤防道路旁之砂石場購買天然級配料，竟於93年3月26日偵查中庭訊具結後，對於案情重要關聯事項，證述：
「當日（92年7月20日）乙○○說其老闆要向伊買（天然級配），買完之後要算現金，乙○○說要買5、6台，我要求其開傳票，其說沒有，所以開伊公司傳票，後來伊離開，伊回來時看到5張傳票，賣給乙○○每立方新台幣（下同）
250元，乙○○並沒有說老闆是誰？」等語，故為虛偽不實陳述，圖隱飾乙○○竊盜之犯行。因認被告乙○○涉有刑法第321條第1項第4款結夥竊盜之罪嫌，被告丁○○涉有同法第168條偽證之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第16
1條已於民國91年2月8日修正公布第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號判例意旨可資參照；且按依刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言；刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論，亦有最高法院29年上字第2341號、30年上字第2032號判例意旨可按。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉有竊盜罪嫌，係以：㈠、證人陳慶良證述及繪製之現場圖（93年2月9日、93年4月12日偵訊筆錄）；㈡、證人陳正通證述（93年3月18日偵訊筆錄）；㈢、證人姚培基證述（92年10月21日偵訊筆錄）；㈣、經濟部水利署第七河川局工程通報表、運送路線；㈤、高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表；㈥、93年3月
9日檢察官勘驗筆錄及相片14張（包括採區、查獲傾倒處、原應傾倒處、鴻運砂石場）；㈦、經濟部水利署第七河川局93年4月26日水七管字第09302006370號函及所附清理、回填相片10張；㈧、丙○○○○鄉○○段第574地號土地所有權狀影本等為其論罪依據；被告丁○○涉有偽證罪嫌，係以：㈠、丁○○自承：天然級配合法採區料源不多，僅賣給熟客3、5人，約2、3台或3、5台，惟熟客其亦不知為何人，乙○○並非熟客，亦無其電話、住址，僅之前看過此人，因乙○○說僅載到盬埔，所以未當場向其收錢等語。非但供詞前後矛盾，亦與常理不合；㈡、被告乙○○供稱：係丁○○與老闆 清仔 聯絡購買事宜等語，與被告丁○○供述乙○○向其購買等語，大相逕庭；㈢、被告乙○○供述：當日僅載1台即被查獲等語，而被告丁○○則供稱：乙○○載3台等語，並提出料單5張，其中3張登載乙○○運出；㈣、偵查中訊問被告甲○○：「當天有無其他車子從工程處載運傾倒在別處被查獲？」，甲○○供述：「乙○○也開車跟著我，他是『清仔』的司機」；㈤、93年3月26日丁○○證人結文等為其論罪依據。本院訊據被告乙○○則堅詞否認有何竊盜砂石之犯行，被告丁○○堅詞否認有何在偵查程序中具結後作偽證之犯行，被告乙○○辯稱：係其老闆 羅慶清 向 劉淑智 開的鴻運砂石場買原料，並要其運去上開土地堆置，並未到河床盜採砂石等語；被告劉淑智則辯稱：當天乙○○確實有到其砂石廠購買砂石，伊據實作證，並無故意偽證情事等語，經查：
㈠、被告乙○○係員警陳慶良於前開丙○○所有之土地上埋伏等候時，於甲○○開車進入上開土地後，駕駛JZ-C56號營業大貨車隨後至該地傾倒砂石一車而查獲，證人即員警陳慶良就查獲本案當時經過，於原審審理時證稱：「（問：如何查獲乙○○？）我○○○鄉○○路空地查獲甲○○傾倒砂石，之後乙○○才由外面開砂石車進來傾倒。」、「（問：當時你看到甲○○及乙○○傾倒的是何物？）是砂石沒有錯。」、「（問：甲○○傾倒後，乙○○是否接著進來？）甲○○到空地傾倒後約十分鐘，乙○○才載運砂石進來傾倒。」、「（問：乙○○有無講砂石來自何處？）他說由鴻運砂石企業購買的。」、「（問：當時乙○○有無出示購買憑證？）有。他當時有拿一張單子出來。」、「（提示里港分局警訊筆錄有丁○○簽名的五張單據，問：當時乙○○拿給你的是否為編號三一五號的這張單子？）是。」、「（問：當時乙○○有否說跟鴻運砂石購買情形如何？）他沒有講什麼，他只說他進去購買砂石，鴻運就賣他砂石，詳細情形沒講。」、「（問：乙○○有無說是他自己要買的還是別人要他買的？）乙○○說他受僱於一位清仔，是清仔要他去載運。」、「（問：你當時埋伏多久？）大約一個小時。」、「（問：當時埋伏一個小時中，你看到幾個人在現場？）大約將近十部車子，但是只有甲○○開砂石車由河床越過堤防傾倒砂石。」、「（問：你剛才說你埋伏一個小時，看到將近十部車，你一共發現多少車由採石區出來？）只有甲○○的一部車。」、「（乙○○載來的土石與甲○○之前載的土石，是否一樣？）都是砂石原料，我沒有辦法分辨。」等語（原審卷第54至56頁、第59頁），就證人陳慶良所證稱其查獲被告乙○○過程，其僅見被告乙○○係於被告甲○○之後駕車進入丙○○所有之上開土地傾倒砂石，並未看見被告乙○○至前開工程取土區載運砂石。且被告乙○○經證人陳慶良攔查時，立即稱係「清仔」要其去鴻運企業行載運砂石，並出示編號000315之出料單一紙為證，依上所述，足見證人陳慶良之證述並無法證明被告乙○○所傾倒於被告丙○○所有之前開土地上之砂石，是自上開河床工程取土區所盜採。
㈡、證人即鴻運企業行之怪手司機 陳明宏 於原審審理中證稱：「（問：乙○○你是否看過？）一次。」、「（問：何種情形下看到？）載運砂石。」、「（問：何時到你們場內載運砂石？）去年7月某日。」、「（問：他們跟你們買砂石有無何手續？）要拿傳票給我們。」、「（提示偵查卷82頁，問：這5張傳票是否乙○○交給你們的？）是。」、「（問：
乙○○拿的傳票是誰開的？）乙○○在車上寫的，寫完再拿給我。」、「（問：乙○○總共載運幾車？）兩、三台車。」、「（問：兩、三台車為何要五張傳票？）因為有兩輛車。另外一個我沒有看到人。」等語（原審卷第71至第74頁），核與證人即鴻運企業行另位怪手司機 劉順龍 於原審審理時證稱：「（問：乙○○你是否見過？）見過。在我們公司裡見過，他來載運砂石。」、「（問：何時來？）去年，哪日我忘記了。」、「（問：載運砂石有無何程序？）裝完料，要傳票。」、「（提示偵查卷82頁傳票，問：這5張傳票你是否見過？）有，是乙○○開的。」、「（問：傳票上有日期，是他們來載運砂石的日期？）是。」、「（問：乙○○去載運多少砂石？）我們給他裝兩、三台。」、「（問：壹台車要幾張傳票？）1張。」、「（問：乙○○去載運兩、三台車，為何開5張傳票？）那5張傳票不是同一台車，上面有車牌號碼。」等語相符（原審卷第76至第78頁），是依證人陳明宏、劉順龍所證，雖就上揭傳票的張數與被告運載之台數未完全相符，此或因係記憶無法鉅細糜遺清楚記錄所致，惟就被告乙○○曾至鴻運企業行載運砂石之事實則證述一致，故被告為警攔查時所陳稱其傾倒之砂石係至鴻運企業行所購買、載運乙節，即非無據。
㈢、就羅慶清確有僱用被告乙○○向被告丁○○之鴻運企業行購買並載運砂石乙節，業經證人 呂昭東 於原審審理時證稱：「（問：是否認識被告丁○○？）是，我們是認識幾十年的朋友，是同村的人。」、「（你的外號？）長腳東。」、「（問：是否介紹過朋友向丁○○買過砂石？）有，介紹過清仔。」、「（問：是何時的事？）去年7、8月的事。」、「（問：證人羅慶清的外號叫什麼？）我都叫他清仔。」、「（問：那天你帶他去見老闆，當時在場的人有哪些人？）我現在想起來了，那天羅慶清沒有去，只有我去而已。」、「（問：羅慶清拜託你之後，你去找何人接洽買賣砂石事宜？）我去找被告丁○○本人。」、「（問：你跟被告丁○○說完之後，如何跟羅慶清聯絡？）是羅慶清主動打電話跟我聯絡，我沒有跟他聯絡。」、「（問：你跟被告丁○○商量後多久，羅慶清就派人去？）沒有多久，差不多1個月。」、「（問：你為何知道羅慶清有叫司機去載運砂石？）因為他們當天要去載運的時候，有跟我聯絡。」、「問：羅慶清有無對你說砂石買來之後，要放在哪裡？我有跟他說我有找了一個地方。」、「（問：你找了什麼地方？）詳細地址我不知道，我只知道是在堤防下來一點點那裡有一間卡拉OK的地方。」等語（原審卷第81頁、第198至199頁、第202頁至第205頁），核與證人羅慶清於原審審理時證述：「（問：
是否認識乙○○？）認識。」、「（問：何種情形認識？）乙○○是跟我一起做的，我有一輛車是乙○○在開。」、「（乙○○跟你做，是讓你僱用嗎？）是」、「（問：車號幾號？）車號00，英文字母我不知道。」、「（問：本身外號為何？）很多，有人叫我清仔、其他的叫我的名字羅慶清。」、「（問：長腳東（即呂昭東）對砂石的事情，是你先找他，還是他找你？）是我先找他的。」、（問：你找他談砂石的事情，後來長腳東如何處理？）這我就不清楚，後來我全部都交給他去處理。」、「（問：你全權委託長腳東處理，長腳東有無找你去與砂石場的老闆見面？）還沒有見面，都是交給他處理。」、「（問：砂石車的司機是誰叫的？）我叫司機去找長腳東，長腳東帶他去載運的。」、「（問：那你如何知道司機的砂石要載去那裡？）我想應該是長腳東跟司機講的。」、「（問：放砂石的地方，你也沒有去承租？）是的，我都是委託長腳東去處理。」等語（原審卷第
154頁、第217至第219頁）大致相符，是被告乙○○稱其所載運之砂石，係老闆羅慶清向丁○○購買後，要其去鴻運企業行載運並傾倒於丙○○所有之上開土地上一情，應認係真實而堪採信。
㈣、共同被告甲○○於偵查中雖供稱：「（問：當天有無其他車子從工程處載運傾倒在別處被查獲？）乙○○也開車跟著我，他是「清仔」的司機」（上開偵字第5019號卷第37頁），然以證人陳慶良所證其查獲甲○○約10分鐘後，被告乙○○方駕砂石車至丙○○所有之上開土地乙節觀之，被告甲○○上開所供述之意應係指被告乙○○係於相同之地點跟在其後遭警查獲，而非指其竊盜犯行係與被告乙○○共同為之，否則依其所稱，證人陳慶良查獲兩人之時間應係緊接，而非如證人陳慶良所稱尚間隔十分鐘，是此部分，尚難據為被告乙○○不利之認定。
㈤、證人羅慶清委由證人呂昭東向鴻運企業行購買砂石，後再僱用被告乙○○前去載運一情，已如前述，則被告乙○○稱係丁○○與老闆清仔聯絡購買事宜，與被告丁○○供述乙○○向其購買砂石，陳述雖未完全相同，惟被告劉淑智上開所稱，應係指被告乙○○所載運之砂石，係購自鴻運砂石行，尚難認其此部分所述，係虛捏事實故為虛偽陳述。
㈥、綜上所述，公訴人未能舉證證明被告乙○○傾倒於被告丙○○所有土地上之砂石，係竊自上開工程取土區，被告乙○○所稱上開砂石係購自丁○○開設之鴻運企業行與證人陳明宏、劉順龍、呂昭東、羅慶清所述大致相符，被告乙○○與丁○○就部分購買砂石之細節稍有出入，惟主要之購買與載運砂石之情節則並無矛盾不符之處，即難認被告丁○○在偵查結後有偽證之故意並為捏造事實虛偽之陳述，本件公訴人之舉證仍有合理性之懷疑存在，此外，復無其他積極證據足認被告乙○○有竊盜砂石、被告丁○○有偽證犯行，則參照首揭法條規定及判例要旨，公訴人所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，又無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告乙○○、丁○○無罪之判決。
參、原審因而依刑法第320條第1項規定，並審酌被告被告甲○○進入國有河川地盜採砂石，破壞國土之完整、竊取砂石之數量為一車及甲○○前已因竊盜砂石案件，經法院判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，於緩刑期間仍不知守法慎行，再犯本件之罪、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敍明扣案之大貨車1台雖係供本件犯罪所用之物，然為案外人梁玉清所失竊，業經其於偵查中證述在卷（92年度偵字第5019號卷第28至第29頁），並非被告或共犯所有之物，爰不予以宣告沒收之旨，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。又對被告乙○○、丁○○為無罪之諭知，核亦無不合，被告甲○○上訴意旨認原判決量刑太重，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，分別之指摘均為無足取，上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年8月11日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
丁○○部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
中華民國94年8月11日
書記官張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。