裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1725號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1725號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
（另案於國防部臺南監獄執行中）共同選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年訴字第518號，中華民國94年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2019號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知 莊勝安 （綽號「 阿哲 」，另案由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦中）所持有者係第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其中，安非他命並經行政院衛生署公告禁止寄藏，屬藥事法所稱之禁藥，竟仍自民國（下同）92年12月中旬起，接受藏置於其臺北縣○○鎮○○○路曾厝巷三號住處內。又甲○○與莊勝安共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，先由莊勝安連絡買主，並提供前揭藏置於乙○○住處內之毒品，再由甲○○於起訴書附表（即1.93年1月12日下午7時，在臺北縣○○鎮○○路統一超商便利商店，以1包2千元，販售海洛因予綽號 阿龍 。2.同日下午12時許，○○○鎮○○○路橋下，以1包1千元，販售海洛因予不詳姓名者。3.同月16日下午8時許，在臺北縣三峽市三鶯大橋前，以1包1千元，販售海洛因予不詳姓名女子。4.同月17日，○○○鎮○○路○○○巷○弄
2衡24號，以1包1千元販售海洛因予綽號空安男子），連續販售第一級毒品海洛因予不特定人士。嗣甲○○於附表4所示時間、地點進行交貨之際，當場為警查獲，並扣得海洛因2包（毛重0點65公克，淨重0點25公克）；復經甲○○同意帶同警員前往其臺北縣○○鎮○○○路曾厝巷三號住處搜索，再扣得中分裝袋五個、大分裝袋一個、海洛因七小包（毛重2點5公克，淨重1點3公克）、安非他命八小包（毛重4點85公克，淨重3點25公克）及分裝鏟一支。因認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條第11條第1項持有第一級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項寄藏禁藥嫌。被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、本案，經原審認定：被告甲○○轉讓第一級毒品未遂，判處有期徒刑十月，被告乙○○部分，原審判決無罪，未據被告上訴，由檢察官提起上訴，茲為敘述方便，分別析述：
甲、撤銷部分（即甲○○部分）：
(一)茲按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，且不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第1項及第2項規定明確，其立法目的在以補強證據之存在，確保自白之真實性，故限制自白在證據上之價值，以防止偏重自白，致有發生誤判之危險。另按，毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，其所謂「販賣」，依法律解釋原則之文義解釋來看，本寓有買低賣高從中取利的內質，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為活動主因，是所謂「販賣」，應以行為人在主觀上具有「營利的意圖」為構成要件要素，若無牟取額外利益，自應排除於「販賣」犯行外（參照最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨），則行為人具備營利之意圖，既係販賣毒品罪之法定構成要件，自應依嚴格的證明法則加以證明，方始適法。
(二)本院及原審訊據被告甲○○，堅決否認有上揭轉讓犯行，亦否認有起訴書所載之販賣毒品犯行，並先後辯稱：警察帶其去家裡搜索，其跟弟弟住同一個房間，共用一個衣櫥，其把購買來的毒品放在衣櫥內其衣服裡，而被查獲，該毒品是向綽號「小成」的人，以1包1千元買的，買來自己施用。選任辯護人則以：警員 陳耀堃 、 張緯立 ，係先查獲莊勝安，請莊勝安配合釣出上手，莊勝安遂以電話聯絡 陳俊哲 洽購，約妥後，甲○○送海洛因到場遭查獲之事實，已由該二名警員結證在卷，由其等證詞觀之，難認被告甲○○與莊勝安共同販賣海洛因；再由證人莊勝安所證，伊為應付警員所為交出上手之要求，先以電話聯絡陳俊哲未果，再電請被告甲○○到場，伊未與甲○○洽談毒品交易，被告甲○○應莊勝安要求至臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄2衖24號前見面，應係單純會面，與毒品之交易無關。此外，無其他證據足以證明被告甲○○自白為真，該自白應無證明力。又被告甲○○因施用毒品，已受勒戒處分完畢，有卷內資料可按，前開持有毒品行為，應係施用毒品當然行為，應不另論罪等語。經查：
1.被告甲○○於93年1月17日17時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄2衖24號前為警查獲等情，業據被告甲○○於偵審中供承不諱，又被告當時被查獲白粉二包，經法務部調查局鑑定結果，認係第一級毒品海洛因（驗餘淨重0‧17公克）乙節，有該局93年3月3日調科壹字第060007978號鑑定通知書一份在卷可稽，被告甲○○上開持有毒品海洛因二包被警查獲之情事，極為明確，要堪認定。
2.被告甲○○上開被查獲持有毒品之情事，是否即係販賣毒品之交易，或僅係轉讓毒品之交付（轉讓毒品又係何時著手），甚或僅係持有毒品，依上所述，應依客觀之證據認定之。
本件被告固於警、偵訊時，坦承幫綽號「阿哲」男子販賣第
1級毒品海洛因，並因而獲取吸食海洛因之行為（參見偵查卷5、38頁），惟至原審、本院審理時，均改稱其未有販賣毒品犯行，亦未轉讓毒品，則其於為警查獲所為自白，是否與事實相符，已非無疑。而被告之自白本不得作為有罪判決之唯一證據，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。茲查：
⑴證人即查獲員警陳耀堃於原審時證稱：「（本案如何查獲
？）我們是先查獲莊勝安，由莊勝安打電話向綽號阿哲之男子說要購買海洛因，阿哲就打電話給甲○○，請甲○○帶著海洛因到指定處所交付，這個處所是莊勝安告訴阿哲的，因為之前莊勝安有用同樣的方式，向阿哲買過毒品，所以當甲○○出現在指定處所時，莊勝安就告訴我們甲○○是來交易毒品，所以我們就查獲甲○○，並在其手上查獲毒品。」、「（你們查獲莊勝安的時候，他有說他之前有向阿哲買過毒品，所以你們才希望他將阿哲找出來？）是的。」、「我們訊問時，甲○○不承認之前有拿過，但是據莊勝安明確告訴我們甲○○確實不只拿過一次毒品給他。因為甲○○騎乘機車過來，莊勝安一眼就指認出來，且說明他身上一定有毒品，顯見他們交易不只是第一次」、「（莊勝安如何跟你說，他是跟甲○○買的？）我們問他毒品來源，他就表示是向綽號阿哲之人購買的。他打電話跟阿哲確定之後，才知道有人會過來，但是不知道是誰會拿過來。等到了現場，甲○○騎乘機車過來，才知道是阿哲請他過來交易的。」、「（阿哲是否就是陳俊哲？提示莊勝安93年1月17日警訊筆錄）是的」、「（你們知道莊勝安的外號為何否？）【空安】，台語【ㄚ安】」、「（你們查獲甲○○之後，如何查獲乙○○？）我們經過甲○○及其家人同意，到甲○○家中搜索，首先在乙○○房間衣櫥內查獲海洛因7小包、安非他命8小包，在垃圾桶內起獲海洛因分裝鏟，在甲○○房間床頭櫃之內查獲大分裝袋1個、中分裝袋5個。」、「（你們確定阿哲不是空安？）確定，因為莊勝安不可能去找一個人來指證他是販毒的人，他大可以隨便找一個人的綽號，讓警方找不到就可以了。」、「（為什麼他們兩兄弟在警訊過程中會有提到是空安把毒品放在他們那裡的？）莊勝安不可能找甲○○、乙○○出來指證他是販毒的人。所以依照我們判斷，放毒品在兩兄弟那裡的人應該就是阿哲。」、「（莊勝安與乙○○、甲○○之間平常會不會互相調貨？）我們不清楚，但是至少莊勝安與乙○○的關係很好。」、「（他們之間是何關係？）乙○○的筆錄有說乙○○曾經在莊勝安的家中吸過毒品。」、「（會不會甲○○、乙○○兄弟幫忙阿哲之外，也有幫忙莊勝安販賣毒品？）我們沒有證據，不敢說。」、「（乙○○在偵查說，他房間中的東西都是莊勝安寄放的，是否可能？）合理判斷不可能如此，莊勝安不可能找人來指證他販賣毒品。我們當時查獲時，他們兄弟都互相把罪行攬在身上，說東西是他的，兄弟感情很好。」、「（有沒有可能，毒品是他們互相幫忙拿的？）一般吸食毒品，有可能互相調來調去，那邊比較便宜就向那邊拿。」、「（你們查獲莊勝安之後，有沒有提到乙○○幫莊勝安送毒品？）沒有。」、「（莊勝安有沒有提到他有毒品寄放在乙○○那邊？）沒有。」、「（莊勝安有沒有提到有毒品寄放在甲○○那邊？）沒有。」、「（你們在問莊勝安的時候，是否莊勝安有說他之前也是以這種方式向阿哲買毒品？阿哲本來就有販賣的行為？）是的。他不止一次向阿哲買毒品，但是有幾次莊勝安不說」等語，證人即警員張緯立亦證稱相同之查獲情形（參見原審94年
1月4日審判筆錄）。⑵證人莊勝安於原審時證述：「（你認識乙○○、甲○○？
）認識，乙○○是我國中同學，甲○○是我同學的哥哥」、「（從92年12月中旬，你有沒有跟甲○○賣過海洛因？）沒有」、「（是不是由你聯絡買主，把海洛因放在乙○○的住家？）沒有。」、「（你有沒有拿過海洛因或安非他命給甲○○或乙○○施用過？）沒有。」、「（在93年
1月17日你有沒有被汐止分局查獲涉犯毒品的案子？）有。」、「（當天是不是你提供警方查到甲○○？）警方叫我找一個人，我不知道怎麼辦，因我跟甲○○曾經吸食過毒品，所以我就找他。」、「（怎麼找？）我知道他有吸毒，所以我叫他來我家，結果警察要我說他是在賣的。」、「（據你瞭解，到底甲○○、乙○○有無販賣毒品？）沒有」、「（93年1月17日當天在甲○○、乙○○家裡查到的毒品是否你寄放的？）不是」、「因為那時候警察一直叫我交人，我就說我有事找他，叫他過來一下」、「（為什麼甲○○要帶海洛因過來找你？）我不知道，我只叫他人過來，沒有叫他帶海洛因。」、「（是不是他以為你要跟他買貨，所以拿過來給你？）那不是要拿給我的」、「（你在被警方查獲如何到警局？）坐他們的車」、「（在車上【阿哲】有無打電話給你？）沒有。」、「（警方說：查到你的時候，因為你講你之前有向阿哲買過毒品，他們希望你將阿哲交出來，所以你就打電話給阿哲，說要買海洛因，結果來交貨的居然是甲○○？）不是這樣，警察說叫我交一個人，我想說找以前一起吸毒的朋友，就先打電話給阿哲，他說他沒有空，我再打電話給甲○○。」、「（你打電話給甲○○，怎麼跟他講？）我叫他先過來我家，有事跟他講。」、「（警方不會允許你這樣跟他說話吧？）我就是這樣講的」、「（為什麼甲○○知道要帶一包毒品過來?）可能是他自己也有在吸食，不知道他為什麼布過來」、「（甲○○因為你被警方查到，移送地檢署的時候，他說：是你打電話叫他把這包毒品送過去，然後要收1千元？）沒有。」、「（甲○○又說：你曾經給甲○○傭金，叫他幫你運送毒品？）沒有」、「（乙○○說：曾經有四次，你打電話給乙○○叫毒品，他送到你家樓下，有無這個情況？）沒有。」、「（乙○○說：他房間那些被查到的毒品是你寄放的？）沒有。」、「（你到底是跟阿哲還是甲○○買毒品？）都不是，那是警察硬要叫我交出一個人來。」、「（你交出來的人，在檢察官偵訊時承認，和你之間有因為電話聯繫之後，運送毒品的情況？）沒有。」、「（你和乙○○、甲○○是否平常一起吸用海洛因、安非他命，如果有人缺貨，就互相打電話調貨？）如果他那邊沒有，我就請他，如果我這邊沒有，他就請我。」、「（你所謂的「他」是誰？是否就是乙○○、甲○○？）是的。」、「（你請他，他請你，數量大約多少？）都是一點點而已」等語（參見原審94年2月22日審判筆錄）。
⑶依證人莊勝安上開所證，渠與乙○○係國中同學，核與乙
○○供認情節相符，而被告二人為親兄弟，住居在同一處所，則被告甲○○於93年1月17日騎乘機車至現場，證人莊勝安一眼就指認出來之情節，僅能認定被告甲○○有攜帶毒品前往該地點而被警查獲，尚難推論被告甲○○係前來交易毒品買賣，或轉讓毒品。且就證人陳耀堃、張緯立證述查獲過程以觀，無從肯定證人莊勝安有向被告甲○○為毒品交易之行為。再者，依上開警員及莊勝安之證述，可見證人莊勝安邀約被告甲○○到查獲地點之本意，應非為毒品交易，則查扣毒品，是否係被告甲○○所欲販賣或轉讓之毒品，即非無疑。依證人陳耀堃、張緯立上開所證，其等先查獲莊勝安，請莊勝安配合釣出上手，莊勝安以電話聯絡陳俊哲（綽號阿哲）洽購，約妥後，由甲○○送
2包海洛因到場而遭查獲，證人莊勝安雖證稱伊認識阿哲，卻否認當日有打電話予阿哲，而係警方要伊交人，伊打電話要被告甲○○前往現場（參見原審卷二第88、89頁），對照卷內通聯紀錄，並無莊勝安當日有與阿哲通聯之事實，警員亦證稱「（你們查獲過程中，阿哲有沒有打電話給被告二人其中一人?）我們查獲後，不讓他們二人接電話，如果有打電話來，也不會讓他們接電話」、「阿哲在打電話給乙○○時，當時尚未查獲乙○○，那是因為甲○○被我們查獲後，阿哲有打電話給甲○○，我們不讓甲○○接電話，後來阿哲懷疑，就打電話給乙○○，問他哥哥有沒有回來」、「（你們如何知道阿哲有打電話給乙○○?）這部分我忘記了」等語（參見原審卷二第66頁），顯見警員如何判斷甲○○係受阿哲告知而前來現場，雖屬警員辦案之經驗或偵查技巧，但卷內並無客觀證據可憑，自難遽信。換言之，由證人莊勝安於原審94年2月24日審判期日證詞觀之，莊勝安為應付警員所為交出上手之要求，縱先有電話聯絡陳俊哲未果，再電請被告甲○○到場，但伊在電話中，既未與甲○○洽談毒品交易之數量、價格，則被告甲○○應莊勝安要求至臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄2衖24號前，核與毒品販賣或轉讓，難謂已有緊密聯繫，無從為被告甲○○該次舉止，有販賣或轉讓毒品之不利認定。
⑷依證人莊勝安93年1月17日第一次警訊筆錄所載，莊勝安
係同月16日前往桃園白宮旅社被查獲，並供稱 伊施 用毒品係向阿哲所購買，前後買過30幾次，該阿哲即係警方提供相片之陳俊哲，伊均前往阿哲家取貨，或由阿哲送至伊家，伊另向長腳買過安非他命云云，然未供稱有向被告甲○○購買或轉讓毒品，亦未供稱甲○○有代阿哲送貨（參見原審卷二第2至7頁），惟被告甲○○於93年1月17日被警查獲警訊供稱：係阿哲要其帶毒品前往現場，其有幫阿哲者送貨三次，另向阿哲者購買十幾次毒品，查獲7包毒品係阿哲者放置其住家云云，偵查中卻供稱：莊勝安將毒品放在其住處，如有需要再幫他送去，莊勝安之綽號為阿哲，查獲時是要向空安收取1千元，毒品係莊勝安所有云云，與警訊完全不符之供詞，則被告甲○○上開兩次自白，既有未符，是否可信，自非無疑。嗣偵查中，檢察官未再提訊或傳喚莊勝安到場查證，亦未命警員查報陳俊哲，並另傳喚該陳俊哲，以確認其人是否即係莊勝安所指稱販毒之阿哲，即逕依甲○○之自白，認被告甲○○與阿哲共同販賣海洛因，自嫌速斷。況且，甲○○警訊、偵查中供詞，復無任何通聯或客觀之事證可憑，可見甲○○上開自白是否屬實，在在可疑，亦即，甲○○上開不利己之自白，並無客觀證據可證明為真實，依上說明，其自白與事實相扞，自不得作為被告不利認定之證據甚明。從而，就被告甲○○有販賣或轉讓毒品之積極證據並不存在，已甚明確，要堪認定。
(三)次查：
1.扣案物中，固有中、大型塑膠分裝袋，惟該等分裝袋本非專供販賣或轉讓毒品之用，日常生活中就分裝袋的使用，實屬常有，有該等分裝袋之持有，與生活常情不相違背，況該證物係在被告住家查獲，而非在現場，自難以分裝袋扣案，即認定被告甲○○有販賣或轉讓毒品之情事。至於分裝杓鏟及毒品等物，亦非專供販賣或轉讓毒品所需，其用供自行施用亦甚可能，亦難憑以認定被告甲○○有販賣或轉讓毒品之犯行。
2.此外，遍查偵查全卷，並無足認被告甲○○確有意圖營利而販入，或販出毒品之證據，更無證據可證明被告甲○○該次被查獲之行為，係有賺取價差之販賣毒品行為，是依現存卷證資料，尚不足認定被告甲○○於起訴書附表四所載之時間、地點，有將毒品販賣或轉讓予莊勝安之情事。又遍閱公訴人所提全部卷證，未見任何證據足以認定公訴人所指被告甲○○其他犯行【即原起訴書附表編號1、2、
3部分】，該部分事實，更屬不能證明，亦甚灼然。
(四)茲按，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又同法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指起訴之部分與未起訴之部分，均構成犯罪，並且有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生裁判上或實質上一罪關係，即無一部起訴效力及於全部之餘地，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判，亦不得就已受請求之事項未予裁判，否則，即有刑事訴訟法第379條第12款所規定之違背法令情形。經查：
1.臺北縣警察局汐止分局移送書係載稱：由乙名綽號「阿哲」男子提供毒品海洛因予甲○○販賣並寄放甲○○住處，俟有莊勝安或綽號 阿龍者 等人，欲向阿哲者購買毒品時，阿哲者即通知甲○○攜帶毒品前往交易。所依據者，無非係甲○○之警訊筆錄供詞，茲依甲○○之警訊筆錄指稱：阿哲者要其將毒品送給一名空安男子，並向他收取一千元，其騎乘機車前往時，即遭警察查獲，其有向阿哲者購買過毒品十多次，查獲毒品是阿哲者所有，該空安即係警方查獲之莊勝安，顯見警方及甲○○所認定之阿哲、莊勝安係不同之人，而莊勝安之綽號係空安，被告係與阿哲共同販毒，並受阿哲通知前往送貨，查獲毒品係阿哲者所有等，均甚明顯。
2.然甲○○於偵查中卻供稱：毒品是莊勝安放在被告住家，有人要買時，再由被告送貨，莊勝安之綽號為阿哲，當天係莊勝安來電話，要其送過去時被警查獲，原本要向空安收取一千元，扣案證物均係莊勝安所有，被告有在莊勝安住家施用毒品云云，檢察官依偵查結果，遂於起訴書指稱被告甲○○與莊勝安共同基於販賣毒品之犯意聯絡，由莊勝安連絡買主，甲○○送貨，先後販賣四次，其中，第四次係販賣一包予「空安」云云，顯見，檢察官係認定被告與莊勝安共同販賣毒品，其中一次要出售予空安，而空安者並非莊勝安，莊勝安綽號則係阿哲，均堪認定。換言之，檢察官認定之事實，與警局移送書所載內容及甲○○於警訊所供，明顯有別。
3.茲按，提起公訴，應由檢察官提出起訴書為之，起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，為刑事訴訟法第264條所明定，本件起訴書既已載明起訴事實，其中，附表四之犯行，被告甲○○應係與莊勝安欲共同販賣毒品予空安之男子，此外之三次販賣犯行，均無購買者年籍或通聯可茲確定，是起訴書所載販賣犯行，與警察局之移送書所載，雖有不同，但偵查主體係檢察官，而非警察局，自應以此起訴事實為本案之犯罪事實，且該犯罪事實，客觀上應堪認定，並無混淆不清或無從確認情況。嗣起訴書送達後，法院審理期間，自應以此犯罪事實為審判對象，始符現制刑事訴訟法之規定。又蒞庭檢察官雖可變更起訴法條，惟應在此同一起訴犯罪事實範圍內，自不待言。
4.依被告甲○○、乙○○，警訊、偵查之供詞，雖指稱被告甲○○住處被查獲毒品，係莊勝安事先放置該址，惟莊勝安未於偵查中出庭作證，而被告二人原審時已改稱毒品係甲○○買來施用，則檢察官指稱甲○○與莊勝安共同販賣毒品，依刑事訴訟法規定，應由檢察官就此事實舉證證明，惟檢察官於原審準備程序，均未聲請調查其他證據，亦未聲請傳喚莊勝安（係被告選任辯護人聲請傳喚，欲證明警員查獲莊勝安後，再如何查獲被告二人。警員則係原審依職權傳喚）。嗣莊勝安於原審到庭證稱：伊綽號係 阿安 ，不是空安，但讀書時有人叫 伊空安 ，伊認識阿哲者，伊警訊所稱阿哲即係陳俊哲，伊不知甲○○前往現場時，有帶毒品，被告住處查獲毒品，非伊所有云云（參見原審卷二第87至89頁），可見甲○○攜帶毒品而前往現場，是否要與莊勝安共同販賣毒品予空安者，甚有可疑。
5.證人莊勝安另證稱：伊與甲○○共同施用毒品時，有互通有無情事，數量僅一點點云云，但未明確供稱犯罪日期，被告甲○○亦供稱「自己買自己吃」（參見原審卷二第91至95頁），明顯否認與莊勝安就施用毒品時有互通有無之行為（另參照原審卷二第117頁被告供詞），至此，檢察官就起訴書所指被告甲○○，與莊勝安共同販賣四次毒品，除被告自白外，可謂毫無補強證據。則原審審理庭就起訴事實附表四之犯行，與莊勝安所證伊與甲○○間有互通毒品情事，是否屬同一事實，未詳細調查審認，並曉諭檢察官、選任辯護人、被告，充分表達意見，取得共識，即由審判長諭知「對於起訴事實有無變更?」，檢察官陳稱「起訴書所載的查獲過程，是販賣或轉讓，請庭上斟酌。至於甲○○起訴書附表編號四空安部分，直接改為莊勝安‧‧‧刪掉與莊勝安共同販賣的犯意聯絡」，選任辯護人則陳稱「對檢察官所言，於答辯時再提出報告」，有審判筆錄在卷可稽，原審自有未盡告知義務之違誤。
6.又證人莊勝安既否認該次被警查獲見面，雙方係交易毒品，且卷內並無任何證據，可認甲○○欲販賣交付毒品對象即係莊勝安，本院綜觀起訴書全文之意旨，堪認檢察官起訴被告販賣毒品之起訴事實，與原審上開轉讓毒品之認定，係不同犯罪事實，依上所述，自無從變更法條加以審理。換言之，本件既無莊勝安與甲○○通話內容之監聽資料可據，而甲○○前往現場，未進行毒品交易所謂對象確認，及毒品價格數量之洽商，即遭警方查獲，無從證明雙方之見面係進行毒品交易，更難以證明交易毒品對象之空安，即係莊勝安。而被告甲○○於原審及本院均否認有轉讓毒品行為，莊勝安於原審上開互通有無之證詞，並無客觀證據可佐，況依原審卷二第9頁之莊勝安另次被警查獲之警訊筆錄載稱：伊毒品來源為阿龍，顯見莊勝安毒品來源管道甚多，則莊勝安有何需要，向被告購買或轉讓毒品，在在可疑。再者，檢察官於本院核對通聯紀錄及交互詰問甲○○結果，均難使法院形成該次見面係販賣或轉讓毒品之心證，而原審理由亦認定起訴書另三次販賣犯行，難以證明，自無從以該事實，使起訴效力及於本件原審認定之轉讓犯行。直言之，起訴事實如無從證明被告犯罪，即應諭知被告無罪，且法院僅能在同一起訴事實範圍內，變更起訴法條為有罪判決（不能變更法條為無罪判決）。本案起訴事實，既與原審認定者，係不同之犯罪事實，檢察官、法官，任意加以變更，即非有據，是原審逕將附表四之空安認係莊勝安，而變更不同事實，判決甲○○轉讓毒品未遂，自有「已受請求之事項末予裁判」、「未受請求之事項予以判決」之違誤，均極為明確，要堪認定。
(五)檢察官上訴意旨，雖未指摘及此，上訴書所載理由，核亦非可取，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告甲○○部分撤銷改判，惟該轉讓犯行，依上所述，與起訴事實，明顯並非同一，且未經檢察官起訴，原審係訴外裁判，本院自不能就此改判被告有無罪（如檢察官查有實證，應另行起訴）。至起訴書所載販賣毒品犯行，如檢察官未就本院判決提起上訴而確定時，應由原審就該起訴事實，依法審判，以茲認定被告有無該部分犯行，附此載明。
乙、上訴駁回部分（即被告乙○○無罪部分）：
(一)茲按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。又所謂證據係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。次按，認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在（參見最高法院91年臺上字第39號判決意旨）。再按，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證明力，不得採為判斷事實證據（參照最高法院46年臺上字第809號判例意旨）。
(二)訊據被告乙○○，堅決否認有上述犯行，並先後辯稱：伊不知房間內有這些東西，而莊勝安係伊國中同學，沒有來過伊住家，跟莊勝安已經2、3年，沒有在一起。警察先抓到莊勝安，卻叫我們說東西是跟莊勝安買的等語。經查：
1.被告乙○○雖曾自白扣案之海洛因7小包及安非他命8小包，係伊明知毒品，而受案外人莊勝安之託而藏置云云，然查，該毒品係被告甲○○購買後，在乙○○不知情下所藏置乙節，已據同案被告甲○○供明在卷。而證人莊勝安於原審時亦結稱：伊未寄藏毒品於乙○○處所等語（參見原審94年2月22日審判筆錄，並參前述證人莊勝安暨查獲員警證述全案之證詞），足見，並無任何證據足認被告乙○○之上開自白為真實，自不得遽以伊自白，資為伊不利之認定。
2.公訴人所舉關於被告乙○○涉犯罪嫌部分之證據，已然欠缺，此外，經原審及本院幾經查證結果，亦查無其他積極證據，足認被告乙○○有公訴人所指稱之犯行，原審因而以不能證明被告乙○○犯罪，遂應為其無罪諭知，經核自無不合。
(三)檢察官上訴意旨略以：被告於警察查獲毒品後之警訊、偵查中，均供稱該毒品係其所有，該自白有毒品可補強，應可為證據。又果如原審所認，扣案物係甲○○所購，則其究係基於販賣意圖而販入，或意圖販賣而持有，應加以論述，惟原審略而未論，況依警員所述，可見被告乙○○對於甲○○之販賣毒品或轉讓毒品之行為及細節，應有相當認識，縱無實據顯示乙○○有參與，惟該毒品係在乙○○房間內查獲，自應依法論科云云，但查：
1.被告甲○○是否有販賣或轉讓毒品，依卷內證據以觀，核與乙○○並無直接關連，且乙○○被起訴之證據，無非係其之自白，但依上所述，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，本案，縱認被告乙○○曾自白，但該自白是否屬實，仍應調查其他客觀證據以茲審認，惟迄今查無客觀證據可茲補強，且被告於原審時已翻供否認上開自白，自難認該自白，堪採為被告不利認定之唯一證據。
2.又被告遭查獲時之尿液檢驗，雖有毒品陽性反應情事，亦難逕認查獲毒品係被告持有，且係受莊勝安所託而藏置、持有。再者，檢察官於本院並無客觀之補強證據提出，雖以證人身分，交互詰問共同被告甲○○，並訊問被告乙○○之結果，本院仍難逕認上開查獲之毒品，係乙○○受莊勝安之託而藏置、持有，則檢察官以上開理由，指摘原判決此部分不當，核非可取，其此部分上訴，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年1月5日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告甲○○、乙○○，均不得上訴。
書記官郭台發中華民國95年1月6日