裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3854號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三八五四號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第一二六八號，中華民國九十年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第三八二０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由如附件所示。
二、檢察官上訴意旨以：被告係受雇於告訴人甲○○，告訴人平時均在店內，會在店內後方看電視、睡覺乙節，業據告訴人於警訊及原審審理中所陳明，則被告在告訴人店內，受告訴人指示從事販售業務，就告訴人所有財物，僅屬告訴人之占有輔助人，難謂為占有人；至於告訴人雖於原審陳稱每日早上給予被告周轉金，並清點貨品，下午再清點結算營業額等語，無非係告訴人用以控管被告販售業務之數量、金額之方法，告訴人平時仍在店內，並未喪失對店內財物之占有，此就告訴人另稱當日友人發現被告不在店內，即至店後通知告訴人等情，即可明之，原審認告訴人失竊財物為被告占有中，被告未構成竊盜罪，容有未洽等語。
三、按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪（最高法院十九年度上字第一六七三號判例意旨參照）。亦即刑法上之侵占罪，係合法持有他人所有之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思予以侵占。查告訴人於警訊及原審調查時指稱，被告係受雇於告訴人，負責照管告訴人所經營之檳榔攤，告訴人平時雖身處店內，並在店內後方看電視或睡覺，然其於每日早上給予被告周轉金，並清點貨品，直到被告下班時，再經告訴人與被告二人共同盤點結算營業額，被告並將現金交還告訴人，而在被告上班期間內，該筆周轉金連同檳榔攤內之物品及出售物品所得之現金，均係由被告持有並管理，告訴人並未實際參與店務之經營等語。可知公訴人所指上開被告竊取之物，本即為被告因業務所合法持有之物，而其於持有狀態繼續中，意圖為自己不法之所有，將上開持有之物予以侵占入己，此與趁人不注意之際，以非法方法取得他人所持有之物等情尚屬有間，自難以竊盜罪相繩。原審以侵占罪係先有合法之持有為前提，但非法變易持有為所有，而竊盜初始並無持有狀態，係以竊取之行為，變易物之持有狀態，二者有別，且社會事實並不相同，自無由變更起訴法條，並以被告既無如公訴人所述之竊盜犯行，不構成刑法第三百二十條第一項之罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十八日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十年十二月十八日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度易字第一二六八號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○女十九歲（民國00年0月0日生）
住桃園縣大溪鎮○○里○○街四巷六號身分證統一編號：Z000000000號右列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度偵字第三八二○號），經本院審理（九十年度桃簡字第五五六號）後，認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款之情形，不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、本件被告乙○○被訴竊盜案件，原經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院桃園簡易庭受理後，認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款之情形，改依通常程序審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十年二月九日下午三時四十五分許，在桃園縣大溪鎮南興里二五四號，告訴人甲○○所經營之大亨檳榔攤內，徒手竊取告訴人所有新臺幣（下同）四千四百七十元、香菸共六包、啤酒三瓶，嗣為告訴人發現報警，於次日查獲。因認被告所為涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」；「又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」最高法院三十年上字第八一六號判例、五十二年台上字第一三○○號判例參照。
四、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○之指述，及其出具之贓物領據為其論據。訊據被告固於本院九十年六月十八日訊問時，坦承於上開時、地，取走證人所有，置於大亨檳榔攤內之上開物品不諱。惟查，證人甲○○於本院調查時結證稱：「（乙○○偷東西時，你在哪？）我在店後面睡覺．．．。」、「（你平常整天都會在店裡否？）幾乎都在，但會在後面看電視、睡覺。」、「每天結帳一次，每天早上我給被告週轉金，貨品也會清點，下班再盤點一次，剩下的就是營業額，下班後，就會把錢交給我。」（參本院九十年六月十八日訊問筆錄），由證人上開證述情節觀之，被告係證人僱用，看顧證人所經營之檳榔攤，而檳榔攤內之物品及出售物品所得之現金，在被告上班時間內，係由被告持有並管理，所以於下班時，須再經證人及被告二人共同結算，並盤點，是被告所為應係意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有之物予以侵占入己，而非趁人不注意之際，竊取證人甲○○所有之物。徵以侵占罪係先有合法之持有為前提，但非法變易持有為所有，而竊盜初始並無持有狀態，係以竊取之行為，變易物之持有狀態，是二者社會事實並不相同，自無由變更起訴法條，本件被告既無如公訴人所述之竊盜犯行，既不構成刑法第三百二十條第一項之罪，揆諸首揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知。至於被告是否涉及侵占罪，宜由檢察官另行偵查。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認為本件屬應諭知無罪之案件，爰依刑事訴訟法第三百零六條規定，不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法官王兆飛
法官張淑芬法官李桂英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官梁麗雲