裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第664號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第六六四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝曜焜 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第七九六號，中華民國八十八年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五二三０號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（已改名乙○○）於民國八十六年十一月間，未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二支、子彈二顆（另一顆不具殺傷力），並於同年月中旬某日，與甲○○（業經另案判處罪刑確定）共同攜至台北市○○路○段○○○巷○○號丁○○之住處，由甲○○出面交託 陳某 為之寄藏（業據另案判決），迨於八十七年五月四日二十二時許，在丁○○住處為警查獲，並扣得改造手槍二支、子彈二顆（另一顆不具殺傷力），因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪嫌。
二、上訴人即被告乙○○原名丙○○，於八十八年間改名，據其供明，並有戶役政連結作業系統資料附卷可稽，合先敘明。
三、公訴人認被告犯有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，係以證人甲○○、丁○○之證述及扣案之改造玩具手槍二支、子彈二顆可資佐證為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例可資參照。再者認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論是直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須通常一般人均不致於有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號亦著有判例。
五、訊據上訴人堅詞否認有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：未曾將槍、彈交給甲○○託丁○○保管，八十六年六、七月伊與甲○○及另一友人合買安非他命，甲○○不給 伊錢 ，因此交惡，甲○○在警訊所言不實等語。
六、按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯犯罪事實之認定，則與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。本件上訴人始終否認有與甲○○共同持有槍、彈犯行，公訴人引為起訴之證據，無非係以共犯甲○○及丁○○不利之供述，為主要論據之一。經查：
（一）證人甲○○於八十七年五月六日警局偵訊時證稱：（你認識丁○○？）認識。（你曾否交付兩掌心雷手槍予丁○○？）有。（你於何時在何地交給他？）我於去（八十六）年十、十一月中旬在台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號丁○○的住處交給他。（除手槍外，有無交付子彈？）有、四顆子彈，每
支槍附有二顆。（你何以交付該槍彈予丁○○？）我是替人轉手交付的。（替何人轉手？）替綽號「豬哥」之朋友丙○○。（綽號「豬哥」丙○○以每枝槍多少價錢賣予丁○○？）不知道。（丙○○當時有在現場「指台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號」）有。（你有看到丁○○交付現金給丙○○？）沒有看到丁○○交付現金給丙○○，但他們閒聊一段時間後，丁○○把槍彈拿進去放好，出來後就交付壹包安非他命給丙○○，當丙○○拿到安非他命後也沒有付錢予丁○○。（你幫丙○○轉手槍彈代價多少？）沒有，純粹是朋友順手轉給他。（丙○○與丁○○原來認識？）認識，但較少聯絡雙方不知道行跡，丁○○也不知道丙○○有槍彈情事。（見八十七年度偵字第五二三○號卷第九頁背面、第十頁正、背面）。其於八十七年五月二十二日檢察官偵訊時證稱：（八十六年十一月中旬有否把二枝掌心雷手槍交予陳（ 彰傑 ）保管？）是丙○○有一天去丁○○住處，我也在陳（彰傑）處，邱（國芳）打電話來說要來聊天，他來時帶了二枝掌心雷，問可否寄放，陳（彰傑）說可以即借放於陳（彰傑）處，之後我未再過問此事。（見上開偵字卷第五十一頁）。其於八十八年一月十二日原審訊問時證稱：（是否於八十六年十一月間與被告一同拿槍至丁○○家交給他保管？）是我先在丁○○家，後來被告才來。我與被告聯絡好，我告訴他我人在陳先生家，叫他過來，被告只拿一包東西而請我幫他找丁○○保管，但我不知為何物。我未告訴丁○○這是何物。丁○○同意保管，除了這次，據我所知被告未再找丁○○。（東西是否由你轉交？）是由被告交給我，我再轉交丁○○。（到你家是否為丙○○？）當時是丙○○交給我，再轉交給丁○○。（見原審卷第四十五頁正、背面）。然甲○○於警訊供稱伊係介紹上訴人轉手將槍彈交予丁○○，當時陳某與上訴人交談後，把槍彈拿進去放，出來就交予上訴人一包安非他命，未見上訴人付錢予丁○○等語（見偵卷第十頁正、背面），依其證言上訴人係以該槍彈向丁○○換取安非他命，此與其嗣於偵查、原審中所供上訴人係將槍彈寄放於丁○○處等語，兩相逕庭。且上訴人於警訊已供稱 伊曾 付甲○○一萬元，欲買安非他命，甲○○未將安非他命交伊，人亦不見了，伊曾向介紹購買安非他命之中間人放話要找到甲○○（見偵字卷第六頁正、背面）；於本院前審仍稱伊曾因買安非他命事，與甲○○結怨，致遭甲○○誣陷等語（見上訴字卷第三十八頁背面）。本院為究明其情，乃再訊問證人甲○○，並予上訴人及其選任辯護人有詰問證人之機會。證人甲○○於九十年八月二十三日本院訊問時證稱：（是否認識丁○○？）認識。（八十七年五月四日晚上查到有殺傷力之改造手槍及子彈，是否你交給丁○○？）是。（你涉案部分已否確定？）已在執行。（手槍、子彈如何來的？）我向綽號「 朝明 」之四十多歲男子借用的。我有陣子常住在丁○○家，我交待丁○○收起來替我保管。（你在八十七年五月六日警訊時稱替綽號「豬哥」之朋友轉交手槍、子彈給丁○○？（提示偵卷第十頁））我在士林地檢署法警室訊問，警察自己一直寫的。（警訊中你又稱：沒看到丁○○交付現金給丙○○，丁○○把槍彈拿進去放好，出來後就交付壹包安非他命給丙○○，當丙○○拿到安非他命後也沒有付錢予丁○○？（提示偵卷第十頁背面））當時只有我與丁○○在場，丙○○不在場。（八十六年十一月中旬有否拿槍彈給丁○○？）時隔很久，記不得了。記得是晚上十一點左右，我一人回到丁○○住處睡覺時交給他的。（你有無綽號？）我綽號叫「 鶯哥 」。（為何你以前說是丙○○交給丁○○？）刑事組根據丁○○之說詞，借提我時引用他的話。因當時我與丙○○有糾紛，我拿槍彈是為防身。警察說丙○○已有很多前科，要我指名丙○○。我在偵訊時曾說不是丙○○交給我的。（你在偵訊時稱是兩人一起去的？）當時現場很複雜，記憶中我一人去的。（丁○○在何處？）不知道。（你在原審稱：東西由被告交給我，我再轉交丁○○？）是我交給丁○○的。因我與丙○○有過節，故之前作不利其之證詞。（你之證詞何者屬實？）今天所說才實在，只有我與丁○○知情。偵查、原審所述是為符合警訊筆錄。（你與被告有何過節？）我與被告及綽號「石頭」合資三萬元向綽號「老鼠」買安非他命，後來「老鼠」跑掉，丙○○一直向我催討，要我還錢，我們才起衝突等語。證人甲○○與上訴人並非無嫌隙，且依其於本院調查時所述，其於警局指陳上訴人犯罪，係因二人有過節而為不利上訴人之陳述，並非實情，其所述顯有瑕疵可指，且就其他方面調查又無與事實相符之佐證，尚難採為認定上訴人犯罪之依據。
（二）證人丁○○於八十七年五月四日警局偵訊時證稱：（警方人員於八十七年五月四日二十三時二十分許○○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○○號內，於當場查獲你非法持有㈠掌心雷制式手槍兩枝㈡子彈叁發，以上情事是否實在？槍枝子彈何人所有？）全部實在。該槍枝子彈係為我本人所有。（警方人員於當場查獲你持有槍枝彈藥，係何人起出？）警方人員當場所查獲之槍枝兩枝，彈葯叁發之證物係本人起出。（你持有該掌心雷制式手槍、子彈叁發你何處得之？）我所非法持有之掌心雷手槍兩枝、子彈叁發，係八十六年十一月中旬許由我一位綽號「鶯哥」之男子朋友帶至我住處寄放於我，再由我持有保管至今。（你是否知道持有槍枝彈葯是違法的？）我知道，因基於朋友立場，所以才讓「鶯哥」寄放。（綽號「鶯哥」之男子，請你詳述資料？）身高約一七三公分左右、瘦瘦的、頭髮係平頭、閩南人（操閩南語口音）。年籍大約三十四、三十五歲左右。（見八十七年度偵字第五二三○號卷第十三頁正、背面、第十四頁）。其於八十七年五月五日警局偵訊時證稱：（綽號「鶯哥」男子真實姓名？）真實姓名為甲○○。（甲○○於何時？何地？將兩把掌心雷手槍及叁發子彈交給你？）約在去（八十六）年十二月初某個晚上約十九、二十時左右到我位於○○區○○路○段○○○巷○○號家中交付給我兩支掌心雷手槍、叁發子彈託我代為保。（你與甲○○有無糾紛或仇恨？）都沒有糾紛及仇恨。（見上開偵字卷第十五頁正、背面、第十六頁）。其於八十七年五月五日檢察官偵訊時證稱：（是否被查獲掌心雷手槍與子彈三顆？）是。（槍枝來源？）甲○○於八十六年十二月寄放我家。（見偵字卷第五十七頁）。其於八十七年五月二十九日檢察官偵訊時證稱：（二枝槍何人交予你？）甲○○，當天他和一位朋友來我家，汪（ 志霖 ）帶了這一包東西說寄放在我家，另外一人我不知是誰，他也沒說話，後來有一天一個人來找我說要拿甲○○寄之那包東西，打開來才知是槍。（汪說是到你家，是另一個人拿給你？）汪和另一個人來我家，汪說有東西寄放，另外一個人即拿那包東西出來交予我。（見偵字卷第五十三頁）。其於八十七年七月二十八日檢察官偵訊時證稱：（甲○○、丙○○筆錄有無意見？）甲○○和他朋友一起來，東西是那個朋友拿出來，好像是汪說東西放在我這，我就收起來，我根本不認識丙○○。（見偵字卷第六十頁）。其於八十八年一月十二日原審訊問時證稱：（認識被告「指丙○○」？）不認識，完全沒看過他。（在你家查獲槍彈如何而來？）甲○○與一位朋友到我家聊天，汪先生拿一包東西親手交給我，我不知為何物且不認識另一位朋友。那一包東西不知是否為汪先生的朋友交給他的。（為何被告說他於八十六年十一月至八十七年一月曾去你家？）我不認識他，一面之緣我也記不起來。（與甲○○帶槍到你家是否為照片上短髮的丙○○？）確實有點像，但不太確定。（見原審卷第四十四頁正、背面）（被告託汪先生轉交那包東西是否為警查獲子彈與手槍？）是。（到你家是否為丙○○？）與照片很像，但不能確定是否為被告。（見原審卷第四十五頁背面）。丁○○於警局偵訊、檢察官偵查中一再供稱該槍彈係綽號「鶯哥」之甲○○託 伊保管 （見偵字卷第十三至十六頁、五十七頁）；其於偵查中雖稱甲○○有與一友人至伊住處，但亦稱係 汪某 將一包東西寄放其家中，另一人未說話，伊不知是誰等語（見同上偵卷第五十三頁），而上訴人否認係證人丁○○所稱與甲○○同往丁○○住處之「另一人」；而證人丁○○於原審訊時已供稱不能確定是否為上訴人等語，丁○○之供述，亦不足為認定上訴人有罪之證據。關於證人丁○○部分，其就何人交付槍彈予其保管之情形業已供明，上訴人聲請再予傳喚就該事實予以訊問，本院認無必要，併此敘明。
（三）證人甲○○、丁○○二人所供，多所齟齬，非無瑕疵可指。其等不利上訴人之陳述，就其他方面調查，又無與事實相符之佐證，均難採為認定上訴人犯罪之證據。至於扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，掌心雷手槍二支，認均係由仿Derringer雙管手槍製造之金屬玩具手槍將槍管內之阻鐵車通改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力；改造子彈二顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約六釐米鉛質彈頭、底火及火藥而成之改造子彈，結構完整，經實際試射一顆，可擊發，認均具殺傷力，另一顆則不具殺傷力等情，雖有該局八十七年五月十四日刑鑑字第三二０一八號鑑驗通知書一紙附於偵查卷第二十頁可稽。惟尚乏證據證明扣案之槍、彈，係上訴人與甲○○共同攜至台北市○○路○段○○○巷○○號丁○○之住處，由甲○○出面交託丁○○為之寄藏。此外，復查無其他證據足證上訴人有被訴之犯行，不能證明其犯罪。
七、原審未詳加審究，對上訴人予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決撤銷，因不能證明上訴人犯罪，依法改判其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十年十二月十九日