裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3782號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三七八二號
上訴人即被告留財房右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院，九十年度易字第四二三號，中華民國九十年九月十三日第一審判決（台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第九八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
留財房共同連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案仿冒如附表所示「ＢＴＲ」商標圖樣之汽車貼紙拾張沒收。
事實
一、留財房係「理奧科技有限公司」（以下簡稱理奧公司）負責人，曾於七十八年違反商標法，經法院判處有期徒刑六月，緩刑二年，又於八十二年再犯商標法，經判處有期徒刑五月（不構成累犯），猶不知悔改，明知如附表所示之「ＢＴＲ」商標圖樣，業經「佰駒企業有限公司」（以下簡稱佰駒公司）向經濟部中央標準局（已於民國八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊取得商標法施行細則第四十九條第十六類汽車用之膠帶、貼紙類之商標專用權，因臺北市○○區○○○路○○○號「無限速企業行」之負責人 張麗敏 （經檢察官另案職權不起訴處分）向其調貨，竟與張麗敏共同意圖欺騙他人，基於概括之犯意，先後於八十八年十二月十七日、同年月二十一日，以每張新臺幣（以下同）二十五元之代價，連續二次在上址販賣使用近似於如附表所示「ＢＴＲ」註冊商標圖樣之汽車貼紙共三十張（第一次販賣黃色、藍色貼紙各五張、第二次販賣黃色、藍色貼紙各十張）予張麗敏，再由張麗敏以每張三十五元之代價，轉售其中二十張（黃色、藍色貼紙各十張）予消費者。嗣於八十九年一月十三日下午四時五十分，為警持檢察官搜索票至上址搜索查獲，並扣得張麗敏向留財房販入而未及售出之仿冒「ＢＴＲ」註冊商標圖樣之汽車貼紙十張。
二、案經佰駒公司訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告留財房矢口否認前開犯行，辯稱：扣案汽車貼紙非伊出售予張麗敏，伊於八十七年四月十六日系爭商標公告之前即已向奇翔商行負責人 蔡東穎 販入「ＢＴＲ」汽車貼紙一批，伊善意使用在先，不受佰駒公司商標專用權效力之拘束，伊無從知悉該商標已註冊，無明知之故意，且伊進貨後未曾賣予張麗敏，扣案汽車貼紙並非伊所出售，伊提供予張麗敏之目錄係方便廠商叫貨，非謂目錄內之商品伊均有出售，況扣案之「ＢＴＲ」汽車貼紙係供作商品使用，而非供作商標使用，伊另有註冊「狙擊手」商標使用云云。惟查：
㈠被告先後二次於前開時、地調貨售予張麗敏「ＢＴＲ」汽車貼紙共三十張等情，
業據證人張麗敏於原審結證屬實（參原審卷第五十九頁），核與被告於檢察官偵查時自承：「本來是沒有賣，是張麗敏說有客戶要買，我才想辦法去調」、於原審陳稱：「我們因為客人需要而調貨，我不知道事情這麼嚴重」（參八十九年度偵字第一九八六號卷第五十六頁背面、原審卷第六十六頁）等語相符，且被告於本院審理時亦承認扣案的貼紙是伊賣給張麗敏，伊第一次共賣十張，第二次共賣二十張（參本院九十年十二月四日訊問筆錄）；又理奧公司提供予張麗敏之目錄「Ｇ」部分，確有「ＢＴＲ」汽車貼紙之圖樣及型號（參前揭偵查卷宗第一二一頁）；且有理奧公司八十八年十二月十七日、同年月二十一日送貨單二紙在卷可稽，綜上，足認被告確曾於前開時、地出售「ＢＴＲ」汽車貼紙予張麗敏。被告嗣後於檢察官偵查、原審法院及本院審理訊問時反覆變異前詞，辯稱未曾出售「ＢＴＲ」汽車貼紙予張麗敏云云，與事證不符，顯為事後卸責脫免之詞，不足採信。
㈡附表所示之「ＢＴＲ」商標圖樣，為告訴人佰駒公司向經濟部中央標準局（已於
民國八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，專用期間自八十七年七月十六日起至九十七年七月十五日止，指定使用於汽車用之膠帶、貼紙商品上，有經濟部中央標準局商標註冊證影本在卷可憑；扣案之「ＢＴＲ」汽車貼紙十張，其上均有「ＢＴＲ」英文字樣，其與佰駒公司所註冊取得商標專用權而以３Ｍ反光貼紙製作之「ＢＴＲ」貼紙，二者製作之材質及品質或有不同，然整體觀之，顯與告訴人享有商標專用權之「ＢＴＲ」商標圖樣仍為相近似，扣案物品顯為仿冒乙節，亦據告訴代理人 王樺青 指訴綦詳（參前揭偵查卷第二十八頁背面）。
㈢按商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器
等物件上，而持有、陳列或散布。商標於新聞紙類廣告等以促銷其商品者，視為使用，商標法第六條定有明文；又商標法施行細則第十五條規定：商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。商標法並不禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」，且商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，是以商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，應包括侵害商標商品化，以保障商標專用權及消費者利益。本件告訴人佰駒公司如附表所示「ＢＴＲ」註冊商標，指定使用於汽車用之膠帶、貼紙商品上，有經濟部中央標準局商標註冊證影本在卷可憑，被告所販賣之「ＢＴＲ」汽車貼紙，直接使用近似於如附表所示之註冊商標圖樣為商品，核係符合「商標商品化」之情形，仍屬商標法所稱之「商標使用」，而非「普通使用」。
㈣按商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請
人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊，商標法第四十一條定有明文。又明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣者，商標法定有處罰規定，且所稱販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立（參以最高法院八十年度臺非字第四八號判決）。告訴人佰駒公司經常在相關媒體上以「ＢＴＲ」商標刊登廣告，並在「ＢＴＲ」商標圖樣旁註記圈號「Ｒ」，代表係已註冊之商標，此有告訴人佰駒公司之所刊登之廣告在卷可稽（參前揭偵查卷第三十頁、第三三頁、第三五頁、第四一頁、第四四頁、第四五頁、第七二頁、第七八頁、第七九頁）；被告自承其係專門經營汽車百貨材料、貼紙買賣業，對「ＢＴＲ」係註冊商標乙節，諉稱不知，並空言辯稱：「ＢＴＲ」在同行間沒有名氣，伊不知「ＢＴＲ」係註冊商標云云，實不可採。又被告雖辯稱：伊在八十七年四月十六日佰駒公司取得商標專用權前即已向奇翔商行負責人蔡東穎販入「ＢＴＲ」汽車貼紙一批，嗣後善意使用該商標，不受商標專用權所拘束云云，然本件被告係於八十八年十二月間受張麗敏所託，幫張麗敏調貨，縱使被告於佰駒公司取得商標專用權之前即已向奇翔公司販入「ＢＴＲ」貼紙，被告於佰駒公司取得商標專用權之後，繼續與張麗敏共同連續賣出該等仿冒之貼紙，依前開說明，仍為販賣行為，而非商標法之善意使用，被告所辯不足採。
㈤綜上所述各情，本件被告罪證明確，其上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告留財房所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪。被告明知張麗敏欲銷售上開仿冒貼紙，猶應其之需而出售上開貼紙，其與張麗敏間顯有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。其先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告與張麗敏有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，原審漏未審酌，未臻妥適。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次違反商標法前科，及其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告所犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪，係一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金之罪，與九十年一月十日公布修正刑法第四十一條規定無涉，並無刑法第二條「行為後法律有變更，比較新舊法」之問題，原審判決所論「易科罰金之折算規定，被告行為後法律有變更，比較新舊法」之部分，核非妥適，併此敘明。
五、扣案仿冒如附表所示「ＢＴＲ」商標圖樣之汽車貼紙拾張，係被告犯商標法第六十三條之罪所販賣之物，不問屬於被告與否，均依商標法第六十四條之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十一條前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃聰明法官李春地右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柳秋月中華民國九十一年一月十八日附表：
┌───────┬─────┬───────┬────────┬────┐│商標圖樣│商標註冊人│專用商品│專用期間或延展註│註冊號數│││││冊之專用期間││├───────┼─────┼───────┼────────┼────┤││佰駒企業有│汽車用之膠帶、│自八十七年七月十│○○八○│││限公司│貼紙│六日起至九十七年│九七○八│││││七月十五日止││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└───────┴─────┴───────┴────────┴────┘附錄：本判決論罪科刑法條全文商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。