裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈡字第78號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈡字第七八號
上訴人甲○○○
乙○○被上訴人新竹縣新豐鄉公所法定代理人 李錦復 被上訴人新竹縣政府法定代理人 林光華 右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十八日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第一一○五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回原審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分暨各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖所示Ａ部分，面積○．○二二四公頃土地返還予上訴人甲○○○及其他共有人全體。
被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖所示Ｂ部分，面積○．○○二五公頃土地返還予上訴人乙○○及其他共有人全體。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）福陽段土地上之道路，與坪頂段德日路形成的原因及時間均不相同，證人蕭朝枝、 林萬貴 均證稱該道路係於近五、六年間建造之事，且係新竹貨運公司設廠後始開闢等語，而新竹貨運公司所興建之擋土牆及排水溝均已逾越該公司所有土地地界，進而占用國有未登錄土地，足證系爭福陽段土地之原通道，應係在未登錄之國有土地上，位在上訴人分別所共有系爭土地與新竹貨運公司土地之間，且在新竹貨運公司於民國（下同）七十二年間建廠完成之前，僅供附近農民耕作通行之牛車步道使用，惟因新竹貨運公司建廠時，圍牆及排水溝占用該原供通行之未登錄國有土地，嗣該公司又增設貨車檢驗設施供往來之大貨車使用，被上訴人竟因而將原通道擴大右移至上訴人分別所共有系爭土地上，並鋪設柏油路，無權占用上訴人分別所共有系爭土地。
（二）又縱認有所謂「鳳崎晚霞」風景線存在，惟其所經之路線亦係德日路，而非系爭福陽段土地，況縱有行經福陽段土地，依前開說明，亦係行經原未登錄之國有土地，並非上訴人分別所共有系爭土地。
三、證據：援用原審及發回前本院歷次前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）系爭福陽段土地確係既成道路，此由其東界之行道樹始終整齊列於路旁，而西界之新竹貨運公司所興建之擋土牆及排水溝亦未占用原有六米寬之既成道路，反有所退縮，足證並未擴大原來既成道路之路面。
（二）上訴人分別所共有系爭福陽段土地既在前開既成道路之內，而該既成道路又始終未有拓寬更動，則其上已存有公有地役關係，故上訴人請求被上訴人返還福陽段內如附圖所示Ａ及Ｂ部分土地，即屬無據。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人甲○○○與訴外人 謝國治 等人所共有，上訴人甲○○○之應有部分為一千二百分之二七三，同所六三一地號土地則為上訴人乙○○與訴外人謝國治等所共有，上訴人乙○○之應有部分為一千二百分之二七三。詎被上訴人未經伊等之同意，且無任何正當權源，竟擅自占用上開土地內如附圖所示Ａ及Ｂ部分，面積各為○．○二二四公頃及○．○○二五公頃，作為道路（即康樂路三六一巷）使用等情，爰本於民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人將上開附圖所示Ａ部分，面積○．○二二四公頃土地，返還予上訴人甲○○○及其他共有人全體；及將上開附圖所示Ｂ部分，面積○．○○二五公頃土地，返還予上訴人乙○○及其他共有人全體之判決（原審所為上訴人敗訴之判決，上訴人除就上開附圖所示Ａ及Ｂ部分聲明不服，提起上訴外；就其在原審其餘之請求，及在本院前審所為擴張之請求，均已撤回）。
被上訴人則以：上訴人分別所共有系爭福陽段土地，業已成為既成道路，伊等業已將之供作道路使用，並無何無權占用之情形云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人甲○○○與訴外人謝國治等人所共有，上訴人甲○○○之應有部分為一千二百分之二七三，同所六三一地號土地則為上訴人乙○○與訴外人謝國治等所共有，上訴人乙○○之應有部分為一千二百分之二七三；而上開土地內如附圖所示Ａ及Ｂ部分，面積各為○．○二二四公頃及○．○○二五公頃土地，業經被上訴人占用，供作道路使用之事實，業據其等提出土地登記簿謄本為證（見原審卷第一卷第十四頁至第十八頁），並經原審囑託新竹縣新湖地政事務所派員實地測量鑑定屬實，亦有土地複丈成果圖可稽（見原審卷第一卷第九五頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人另主張上開土地為伊等分別與訴外人謝國治等所共有，為被上訴人所無權占用，應共同返還與伊等及其他共有人全體等語，雖為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人既抗辯系爭土地為既成道路，已存有公用地役關係，伊等有權占用系爭土地作為道路使用，則被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責任。本件被上訴人雖列舉（見本院上更㈡字卷第六六頁至第六七頁）：（１）證人即新豐鄉松林村村長 余立順 出具之證明書及查勘紀錄，證明系爭福陽段之道路乃既成道路；（２）系爭福陽段道路之東界行道樹始終未曾改變（見本院上更㈡字卷第六九頁所附之現場照片）；（３）證人 楊福生 證述：「新竹貨運（公司）左側的道路，以前是牛車路，目前的道路是照舊路，有無拓寬我不太清楚」（見本院上更㈠字卷第六七頁）；（４）證人 范增榮 所為：系爭福陽段道路之西界部分，新竹貨運公司於築擋土牆時，不但未佔用原有約六米寬之既成道路，反而退了一些地築水溝及駁崁之證詞及其所提出之工程配置圖（見本院上開卷第四七頁）為證。然查：
（一）證人即新豐鄉松林村村長余立順於八十五年二月間出具之證明書雖記載：「茲○○○鄉○○村○○路（康樂路通往天德堂）及支線（松林村第三鄰通往新竹貨運公司至天德堂）係日據時代供民眾通往昔日淡水廳八景之一之『鳳崎晚霞』既有道路，事實無誤」（見原審卷第一卷第一四九頁）；又八十五年二月八日之查勘紀錄雖亦記載：「經會同新豐鄉公所及當地居民代表前往實地○○○鄉○○村○○路（天德路）係為原即有村里道路通往天德堂觀光道路，並於民國六十六年五月二十日由縣府發包驗收在案．．．新竹貨運公司前未登錄地村里道路，為既有道路，已供大眾通行」（見原審卷第一卷第一五○頁）。惟查證人即新竹縣政府當時驗收道路之承辦人員 林天俊 於原審到場證稱：「（六十六年間）我所驗收的道路不是指新竹貨運（公司）旁邊的道路」（見原審卷第一卷第三四頁背面），而證人余立順嗣於原審到場就上開證明書及查勘紀錄所為之證述，均未言及系爭福陽段土地上之道路即康樂路三六一巷（見原審卷第一卷第二三○頁至第二三二頁），自堪認上開證明書及查勘紀錄所記載之經縣府發包驗收之既有道路，均非指系爭位於新竹貨運公司旁邊之系爭福陽段土地之道路。而上開查勘紀錄後段所載：「新竹貨運公司前未登錄地村里道路，為既有道路，已供大眾通行」，亦係針對未登錄地之道路為查勘及說明，並非指系爭福陽段屬於上訴人分別所共有之土地，均不足據為有利於被上訴人之認定。
（二）被上訴人所提出之現場照片雖顯示系爭福陽段上道路東界種有樹木，惟查該樹木並非業經整○○○區○○○○○道樹，而係整片成區之樹林（見本院上更㈡字卷第六九頁），故該樹林如有曾經被砍挖除減少，並不易查覺，亦不足據以證明系爭福陽段土地並未曾因砍除樹林而拓寬道路。
（三）證人楊福生雖在本院前審到場證述：「新竹貨運（公司）左側的道路，以前是牛車路，目前的道路是照舊路，有無拓寬我不太清楚」（見本院上更㈠字卷第六七頁），惟查其所為之上開證詞充其量僅能據為證明系爭福陽段道路係循舊有牛車路線設置，尚不足以據為證明上開牛車路與現行道路之大小寬度相符及該牛車路自始即有占用上訴人分別所共有之系爭福陽段土地，亦難據為有利於被上訴人之認定。
（四）證人即新竹貨運公司卸任副總經理范增榮雖在本院前審到場證述：「系爭福陽段之道路之西界部分，新竹貨運公司於築擋土牆時，不但未佔用原有約六米寬之既成道路，反而退了一些地築水溝及駁崁」（見本院上更㈠字卷第四七頁）、及在本院本次更審中到場證述：「（康樂路三六一巷）從來沒有改變過，寬度也沒有改變過，我們公司對面種的尤加利樹，也一直沒有改變過」（見本院上更㈡字卷第六一頁）。惟查新竹貨運公司原係設址於新竹市，於六十七年六月間始與營造商簽約興建新竹縣新豐鄉之公司新址，迄七十二年間始遷往建造蓋於新竹縣新豐鄉現址之公司房舍，有工程合約書及該公司遷移新址之紀念碑文可證（見本院上更㈠字卷第九六頁至第九九頁、及原審卷第一卷第二六一頁至第二六四頁），足見證人范增榮所為之證詞並不足以據為證明七十二年間之前開福陽段土地之路況究竟已成如何。況縱認證人范增榮所言屬實，惟其證詞仍不足以據為證明上訴人分別所共有系爭福陽段土地上道路形成經歷之年代久遠且迄上訴人於八十四年十一月十四日提起本件訴訟止（見原審卷第一卷第三頁起訴狀上之收文戳），已逾二十年而未曾中斷之事實（民法第八百五十二條及第七百六十九條規定，及行政法院四十五年判字第八號及四十六年判字第三九號判例參照），亦不足以據為有利於被上訴人之認定。
三、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用其等分別與訴外人謝國治等所共有之前開土地，既屬可取，則其等依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將前開如附圖所示Ａ及Ｂ部分土地，分別返還上訴人及其他共有人全體，均屬有據，應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官謝碧莉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月二十日
書記官丁華平