裁判字號：臺灣臺北地方法院98年國簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度國簡上字第4號上訴人丙○○訴訟代理人丁○○被上訴人國防部海軍司令部法定代理人己○○訴訟代理人乙○○
甲○○戊○○被上訴人庚○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月26日本院臺北簡易庭98年度北國簡字第3號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第
1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，上訴人起訴時係依國家賠償法第2條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣（下同）311,830元及法定利息；惟上訴人嗣於民國98年6月22日提起上訴時，於上訴狀請求併追加民法第197條第2項不當得利為其請求權基礎，核上訴人先後二請求權基礎均係基於被上訴人有無侵害上訴人請領退伍金權利及應否返還該筆退伍金之同一基礎事實，且先請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，並得於同一訴訟程序加以解決避免重複審理，揆諸前揭規定，本件上訴人請求追加民法第197條第2項為請求權基礎，核無不合。另上訴人原起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人311,830元，及自90年1月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於上訴狀變更請求應自71年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，亦無不合。
二、復按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人針對本件損害賠償之請求，業以書面向被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）提出請求，嗣被上訴人海軍司令部賠償審議委員會函覆拒絕賠償理由書，有被上訴人海軍司令部（九一）揆法字第0468號函附卷為憑（原審卷第13、14頁），是上訴人提起本件國家賠償訴訟，業已符合國家賠償之先行程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴及上訴主張：上訴人於38年1月1日入伍，71年1月1日退伍，服務軍中33年，依國防部70年12月15日任管字第10911號令轉團管區退伍通知單核定軍官年資18年、士官年資13年10月16天、士兵年資1年1月14天，軍士官年資合計為31年10月16天。其中士兵年資部分已1次發退伍金，惟軍士官年資部分，按公務人員退休法、施行細則規定，任職滿30年最高退休金90％為限，就超出30年部分即1年10月16天亦應一次發給退伍金，月退人員俸金按俸率90％，其內含本俸90％加1倍計算一次退伍金，故上訴人得向被上訴人海軍司令部請求按84年7月1日現職同階本俸加1倍發給3個基數之退休金即211,830元（計算式：中校11級35,305元23＝211,830元），另並得請求10萬元之慰撫金。詎上訴人以書面向被上訴人海軍司令部請領年資超出30年部分之退伍金遭拒，爰依國家賠償法第2條規定為請求。又被上訴人庚○○於89年10月1日起擔任前海軍總司令部人事署人事管理組人事士迄今，負責軍官退伍後續、專案等業務，上訴人向該署申請補發超出退休俸年資之退伍金事宜，其於90年1月9日製作（90）挹管字第0133號函覆上訴人不符規定，無法辦理時，函文內將上訴人入伍日期誤繕為31年10月16日，致上訴人權益受損，被上訴人庚○○即應與被上訴人海軍司令部連帶負國家賠償法第2條之損害賠償責任。縱認國家賠償法第2條之請求權已罹於時效消滅，被上訴人因侵權行為受利益，致上訴人受有損害，上訴人仍得依民法第197條第2項規定，請求被上訴人返還所受之利益。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人海軍司令部：上訴人於原審訴訟程序中，僅依國家
賠償法第2條第2項作為攻擊防禦方法，其於提起第二審上訴時，復追加民法第197條第2項不當得利之新攻擊防禦方法，業已違反民事訴訟法第447條第1項之規定。又縱認上訴人損害賠償或不當得利之請求屬實，惟上訴人應係於71年1月1日退伍時即受有損害，其竟遲至91年1月9日始向被上訴人海軍司令部請求，國家賠償法第2條第2項之部分，已罹於國家賠償法第8條第1項之5年消滅時效；另民法第197條第2項部分，亦已罹於民法第125條之15年消滅時效，被上訴人海軍司令部自得拒絕損害賠償或返還所受之利益等語，資為抗辯。㈡被上訴人庚○○：被上訴人庚○○於90年1月9日製作（90）
挹管字第0133號函覆上訴人不符規定，無法辦理時，固將上訴人之入伍時間誤繕為31年10月16日（正確入伍時間為38年1月1日），惟上訴人服役之軍士官全年資為31年10月16天，依相關法令最多僅能核給30年，故上訴人請求軍士官全年資超出30年部分應補發給1次退伍金，於法無據，被上訴人庚○○之誤繕並未侵害上訴人請領退伍金之權利。又上訴人請求國家賠償，應以被上訴人庚○○所屬之機關為對象，國家賠償法並無公務員與國家應負連帶損害賠償責任之規定，是上訴人依國家賠償法第2條，請求被上訴人庚○○應負連帶損害賠償責任，於法無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人國防部海軍司令部及庚○○應連帶給付上訴人311,830元，及自71年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人於38年1月1日入伍，71年1月1日退伍，服務軍中33年
，依國防部70年12月15日任管字第10911號令轉團管區退伍通知單核定軍官年資18年、士官年資13年10月16天、士兵年資1年1月14天，軍士官年資合計31年10月16天。㈡士兵年資已1次發退伍金，軍士官年資合計以30年為限，任職滿30年最高退休俸以90％為限，亦已依法核發退休俸。
㈢被上訴人庚○○於89年10月1日起擔任被上訴人海軍司令部
人事軍務處士官長迄今，負責軍官退伍後續、專案等業務，於上訴人向該署申請補發超出退休俸年資之退休金事宜，於90年1月9日製作（90）挹管字第0133號函覆上訴人不符規定，無法辦理時，函文內將上訴人入伍日期誤繕為31年10月16日。
㈣被上訴人庚○○於90年1月9日製作（90）挹管字第0133號函
覆時，因將上訴人之入伍日期繕打為31年10月16日，因而被告發有偽造文書之罪嫌，業經國防部北部軍事法院檢察署軍事檢察官以97年度偵字第096號為不起訴處分。
五、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人應依國家賠償法第2條負連帶損害賠償責任或依民法第197條第2項返還其所受之利益予上訴人，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被上訴人庚○○於執行職務時是否有故意或過失侵害上訴人之權利？上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？㈡上訴人得否依民法第197條第2項向被上訴人請求依不當得利之規定返還其所受之利益？上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？㈢上訴人主張被上訴人庚○○應與被上訴人海軍司令部負連帶損害賠償責任或返還其所受之利益，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠上訴人之國家賠償請求權已罹於時效消滅
按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3條之1亦有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為所致而言，最高法院94年臺上字第1350號判決意旨可資參照。本件上訴人主張其軍士官年資合計31年10月16天，僅領任職滿30年之退休俸，就超出30年部分即1年10月16天亦應一次發給退伍金，惟遭被上訴人海軍司令部以時效消滅為由拒絕賠償，因而提起訴訟請求被上訴人負國家賠償責任。經查：本件上訴人係於71年1月1日退伍，則依上訴人之主張其可申請補發超出30年年資之退伍金，自得於退伍日即71年1月1日起為請求，然其遲至91年1月9日始向被上訴人海軍司令部提出賠償請求，已逾2年時效期間；縱認上訴人於事後始知悉其受有損害，則自上訴人受有損害之時即71年1月1日時起，至91年1月9日上訴人向被上訴人海軍司令部提出賠償請求之日止，亦已逾5年，上訴人之賠償請求權自已罹於時效消滅。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項，請求被上訴人海軍司令部應負賠償責任，即非有據，應予駁回。
㈡上訴人之民法上不當得利返還請求權亦已罹於時效消滅
按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按民法第197條第2項之不當得利返還請求權，依同法第125條之規定，因15年間不行使而消滅，最高法院29年上字第1615號判例可資參照。本件上訴人復主張縱認國家賠償法第2條之請求權已罹於時效消滅，被上訴人因侵權行為受利益，致上訴人受有損害，上訴人仍得依民法第197條第2項規定，請求被上訴人返還所受之利益云云。惟查：民法第197條第2項之不當得利返還請求權亦需於15年間行使；而本件上訴人係於71年1月1日退伍，則依上訴人之主張其可申請補發超出30年年資之退伍金，自得於退伍日即71年1月1日起為請求，然其遲至91年1月9日始向被上訴人海軍司令部提出賠償請求，顯已逾15年時效期間，則上訴人之不當得利返還請求權亦已罹於時效消滅。從而，上訴人依民法第197條第2項規定，請求被上訴人海軍司令部應返還所受之利益，亦非有據，應予駁回。
㈢被上訴人庚○○並不須與被上訴人海軍司令部負連帶損害賠
償責任及返還所受之利益按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項定有明文。本件上訴人雖主張被上訴人庚○○於上訴人向該署申請補發超出退休俸年資之退伍金事宜，其於90年1月9日製作（90）挹管字第0133號函覆上訴人不符規定，無法辦理時，函文內將上訴人入伍日期誤繕為31年10月16日，致上訴人權益受損，被上訴人庚○○自應依國家賠償法第2條及民法第197條第2項規定，與被上訴人海軍司令部負連帶損害賠償責任及返還其所受之利益云云。惟查，若公務員執行職務，因故意或過失侵害上訴人之權利時，依國家賠償法第9條第1項規定係以公務員所屬機關為賠償義務機關，並無命公務員應與國家連帶負損害賠償責任之規定，上訴人該部分請求，為無理由。又上訴人對被上訴人海軍司令部之不當得利返還請求權既已罹於時效消滅，自不得再請求被上訴人庚○○應連帶負返還責任。是以，上訴人主張被上訴人庚○○應與被上訴人海軍司令部連帶負賠償責任及連帶負返還責任，即均屬無據，應併予駁回。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人海軍司令部之損害賠償請求權及不當得利返還請求權均已罹於時效消滅，且依國家賠償法並無公務員即被上訴人庚○○應與所屬機關負連帶賠償責任之規定；則上訴人請求被上訴人應連帶負損害賠償責任及返還所受之利益，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月10日
民事第四庭審判長法官周祖民
法官余明賢法官林怡伸本判決不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中華民國98年12月10日
書記官施若娟