裁判字號：最高行政法院87年判字第485號判決
裁判日期：民國87年03月26日
裁判案由：營利事業所得稅
行政法院判決八十七年度判字第四八五號
原告健曜建設股份有限公司代表人甲○○被告財政部臺北市國稅局右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十六年十一月十日台八十六訴字第四三一一三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告八十三年度營利事業所得稅結算申報，列報廣告費新台幣（下同）一一、○一
二、四五一元，被告初查，以原告係以合建分售方式建屋出售，地主未分攤廣告費，乃依行為時營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第七十八條第一款第十一目規定按房地售價比例計算地主應分攤之廣告費五、九八九、六八○元，核定原告廣告費五、○二二、七七一元。原告不服，申經復查結果，未准變更，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「建設公司與地主合作建屋（含合建分成、合建分售、合建分屋等）出售，如約定銷售合建房地之廣告費全數由建設公司負擔者，則建設公司依法取得之廣告費進項憑證，其進項稅額應准予全數申報扣抵銷項稅額，惟建設公司與地主間對廣告費之負擔如有其他約定者，應從其約定核實認定之。」為財政部八十五年五月八日台財稅第000000000號釋示。二、原告以合建分售方式建屋出售，本期申報廣告費一一、○一二、四五一元，為出售該建屋所支付之廣告費，被告乃依查核準則規定，就建主（原告）與地主售價比例，核計地主應分擔廣告費五、九
八九、六八○元，予以剔除，增列所得額五八九、六八○元。三、原告以申報之廣告費，依其與地主合建契約書言明，由原告全數負擔，倘廣告費需由地主比例負擔，則地主合建分成比例即應提高，相對原告之房屋比例應為降低，營業收入亦隨同減少。又廣告費之營業稅，財政部既同意依契約核實認定其一體兩面之營所稅，亦應認列以示一致，依新修正之稅捐稽徵法之規定，應適用從新從輕之原則予以追認已剔除之廣告費。四、廣告費之內容頗多為樣品屋與地主無關，若要分攤予土地，有欠合理。綜上所述，請將原處分及一再訴願決定均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、原告係以經營建屋出售為業，本期申報廣告費一一、○一二、四五一元，經查該廣告費係原告分別與地主甲○○及 楊宗龍 因合建房屋出售案所支付，依附雙方簽訂「合建分成（授權代售）契約書」，既係採合建分成（按房地銷售總價，土地分五‧五成，房屋分四‧五成；另案為土地、房屋各五成），是系爭之廣告費，既係為促銷其興建房、地所發生，其廣告費自應由地主與原告共同分攤，而原告竟將地主應分攤廣告費一併列報為原告之費用，自有未合。又房屋促銷廣告之效力及於土地，從而費用應由地主與建主共同分攤，亦經大院七十五年判字第三十九號判決可資參照。是本局就各該房屋售價與土地售價比例核計地主應分攤廣告費計五、
九八九、六八○元（計算式：申報廣告費11,012,451元×土地售價185,706,000元＼（土地售價185,706,000元＋房屋售價155,727,635元），並無不合。至於財政部八十五年五月八日台財稅字第000000000號函釋，係針對廣告費進、銷項稅額營業稅扣抵之釋示與本件營利事業所得稅有關廣告費之核定，並無關聯。又訴稱廣告費有部分為支付樣品屋與地主無關乙節。經核，樣品屋之興建雖與一般報章雜誌等廣告，性質不同，然亦為促銷房、地為目的，其興建樣品屋與廣告費之效力及於土地相同，是原核定仍按原告與地主共同負擔，亦無不當。是本件本局依首揭查核準則規定，核計地主應分攤廣告費五、九八九、六八○元，並無不合。二、又案情相似之金普建設有限公司八十一年度營利事業所得稅結算申報案，訴經大院以八十六年度判字第一○九號判決駁回在案。綜上所述，原處分及復查、訴願、再訴願決定並無違誤，請判決駁回原告之訴等語。
理由按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為行為時所得稅法第二十四條第一項所規定。又營建業合建分售（或分成）之廣告費，應由地主與建主按其售價比例分攤，復為行為時查核準則第七十八條第一款第十一目所規定。本件原告八十三年度營利事業所得稅結算申報，列報廣告費一一、○一二、四五一元，被告以其係以合建分售方式建屋出售，地主未分攤廣告費，乃按房地售價比例計算地主應分攤之廣告費五、九八九、六八○元，核定原告廣告費五、○二二、七七一元，揆諸首揭規定，洵無不合。原告訴稱：依合建契約所約定由原告負擔廣告費全部，倘需由地主比例負擔其一部分，其分成比例即應提高，財政部並同意依契約核實認定，自應適用有利於原告之規定等語。經查原告與地主甲○○、楊宗龍所訂合建分成（授權代售）契約，係採合建分成之方式，亦即房地分配按土地款五‧五成，房屋款四‧五成為之，此有雙方於八十年十月一日簽訂契約書影本附於原處分機關可稽。則被告依查核準則第七十八條第一款第十一目規定，核算地主應分攤廣告費五、九八九、六八○元，尚無違誤，原告主張伊另有相反約定得排除其適用云云，並無可採。又樣品屋廣告雖與一般報章雜誌等廣告，性質不同，惟其亦係以促銷房、地為目的，該房屋促銷廣告之效力及於土地，系爭廣告費自應由地主與建主共同分攤。至所舉財政部八十五年五月八日台財稅字第000000000號函係針對營業稅稅額扣抵之釋示，與本件營利事業所得稅應如何列支費用有別，自難適用。原告前揭主張核無可採，原處分尚無違誤。一再訴願決定，遞予維持，俱屬妥適。原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年三月二十六日
行政法院第四庭
審判長評事 曾隆興
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 李文宗 評事林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十七年三月二十六日