裁判字號：最高法院87年台覆字第31號刑事判決
裁判日期：民國87年03月26日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十七年度台覆字第三一號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月二十一日終審更審判決（八十六年度上更㈡字第二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第二七四○、三一五四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國七十七年間，曾因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於七十八年六月七日執行完畢，竟不知悔改，復基於概括之犯意，意圖營利，自八十二年三月間某日起至同年五月十九日止，以其所有之號碼為000000000＃○六六號之呼叫器資為販賣毒品之聯絡工具，先後多次在嘉義市○○○路嘉義師範學院前，販賣毒品海洛因與 陳淑娟 ，或既遂（計八次），或未遂（一次），計於八十二年三月間某日起至同年四月間某日止，在嘉義市○○○路嘉義師範學院前，販賣毒品海洛因與陳淑娟八次，均既遂，每次販賣之數量均為一包，其中七次陳淑娟每次均以新台幣（以下同）三千元之現款向甲○○購買，另一次則以陳淑娟所有之打火機一個資為向甲○○購買毒品海洛因之代價，嗣陳淑娟於八十二年五月十八日晚九時二十五分許，在嘉義市○○路○○○號凱歐汽車賓館三一三室經警查獲其施用毒品等犯行，並供出其毒品海洛因之來源係向被告購買後，警方為誘捕被告，乃授意陳淑娟與被告聯繫，佯稱欲購買毒品海洛因，陳淑娟為協助警方辦案，以求人贓俱獲，乃與被告聯絡佯稱欲購買三千元之海洛因一包，雙方並約定交易時間及地點，同年五月十九日上午六時二十分許，被告依約攜帶其持有之原本欲供自己施用之海洛因一包，前往嘉義市○○○路嘉義師範學院前，擬販賣該包海洛因與陳淑娟時，為埋伏之員警當場查獲而未遂。又被告見警前來，隨即將該包海洛因藏放在口中，因而未搜獲該包海洛因，另亦未扣得其所有供販賣毒品用之上開呼叫器，嗣被告於第一審八十四年四月十日訊問時提出上開陳淑娟交付之資為向其購買海洛因之代價之打火機後，因而扣得該打火機一個，計被告販賣毒品所得現款共二萬一千元及打火機一個等情，因而撤銷初審之判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑（累犯、無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決依憑共同被告陳淑娟之供述及扣案打火機一個認定被告有前揭八次販賣毒品海洛因與陳淑娟施用之犯行，但已為被告所堅決否認。卷查陳淑娟（於警訊時冒名 陳香如 ）於警訊及偵審中雖多次供述於八十二年三月間起至同年四月間止，先後八次向被告購買毒品嗎啡施用，每次買一包，每包三千元，其中有一次沒有錢，以打火機抵價三千元買一包等情。但陳淑娟上開供述，除扣案打火機一個外，究竟有何補強證據足資證明其餘七次向被告購買毒品之供述確與事實相符，原審未詳加調查說明，遽採為斷罪之證據，難謂為適法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依據陳淑娟供稱：「當天被查獲後，甲○○曾在地檢署拘留室向我說，當時他帶貨來，但看到警員時含在口中，所以沒有被查獲。」「甲○○在地檢署的拘留室向我說當時他將毒品放在口內。」等語（見第一審訴緝字卷第一○二頁正面、第一三四頁正面），認定被告於八十二年五月十九日上午六時二十分許攜帶海洛因一包，前往嘉義師範前，擬販賣與陳淑娟，見警前來，即將該包海洛因藏放在口中，因而警方未搜獲該包海洛因等情。微論此部分供述已為被告所否認，證人即承辦本案之警員 余鴻恩 復證稱：「我不曉得甲○○將毒品含在口內，但我們抓到他，有與他交談，不覺得有口含贓物感覺，且將毒品含在口中也很危險」等語（見原審上更㈡字卷第六十四頁），如果無訛，則陳淑娟上開供述之真實性如何，即非無疑，自有再詳加調查究明之必要。按之卷附之嘉義市警察局第一分局函附之被告等六人之尿水中麻醉藥品委託檢驗報告書，其中代號五六○八二○、四八○七二○、五三○二○八等三人均呈嗎啡陽性反應（見第一審訴字影印卷第九十一頁至第九十三頁）；而被告於第一審供稱：「（我自）八十一年十一月中旬開始吸食（海洛因），吸至八十二年三、四月間」，於原審供稱：「八十一年底（吸毒）至八十二年三、四月間」、「（被抓）那時已戒除了」等語（見第一審訴緝字卷第三頁正面、原審上更㈠字卷第四十三頁正面），如果非虛，則上開尿液呈嗎啡陽性反應者，有無被告之尿液，如有，則以被告施用毒品至八十二年四月間止，於事隔將近二十天後才被查獲，其尿液中能否再呈嗎啡陽性反應，如不能，則其尿液中嗎啡之陽性反應從何而來，是否與陳淑娟所謂之將毒品含在口中有關，亦有待釐清，此因與判斷陳淑娟上開供述是否可信，至有相關，乃原審未詳加調查勾稽，遽採陳淑娟上開供述為斷罪之證據，亦難謂已盡證據調查之能事。㈢、原判決以被告自身亦有施用毒品之惡習，亦乏積極證據足資證明被告於八十二年五月十九日擬販賣予陳淑娟之毒品海洛因一包係以販賣之犯意而販入，因而認定該包擬出售之海洛因原本係欲供自己施用等情。然依被告前開供述，其自八十一年十一月中旬即開始施用毒品至八十二年三、四月間，其於八十二年四月以後即已不再施用毒品，則其何以仍有本供自己施用之海洛因出售，尚欠明瞭。究竟該包海洛因被告是意圖販賣而販入或係供自己施用販入，攸關此次犯行如果成立，是既遂或是未遂，自亦有再詳加究明之必要。綜上所述，原判決認定事實既有不當，仍應予撤銷發回更審。又嗎啡、海洛因雖同屬肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，但二者究非完全相同之物。警訊時對陳淑娟之訊問及其回答均謂係向被告購買嗎啡，究竟該所謂之「嗎啡」是否即是如原判決所說之海洛因，因一般人未詳加區別而概稱之為嗎啡，或是其所購買者確為嗎啡而非海洛因，案經發回，更審時併應注意及之。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理。故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十七年三月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月一日