裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第725號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃獻璋選任辯護人劉哲宏律師
陳廷瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8474、8475號）及移送併辦（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文黃獻璋犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收；又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號4至12所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年拾月，沒收部分併執行之。
事實
一、黃獻璋明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、製造，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進口物品，不得非法運輸及私運，竟為自己施用之便，基於私運管制物品進口及意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國國境之犯意，於民國106年2月22日某時，以電腦網際網路連結至販售大麻種子之英國網站「SEED-CITY」訂購62顆大麻種子，並匯款400英鎊（折合新臺幣〈下同〉約16,000元）後，上開大麻種子於同年2月15日自英國利用不知情之成年郵遞運送人員寄送予黃獻璋收受，而私運受管制之大麻種子進口。黃獻璋取得上開大麻種子，並另購得栽種大麻之相關器具、土壤、盆栽及肥料等物後，復基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，先後於同年3月22日、
4月25日，利用在網路上所查到之種植大麻技術，在其位於臺南市○區○○○路○段00巷00號住處之戶外陽台，將大麻種子其中1顆、5顆以泥土覆蓋栽種於盆栽之中，適度施肥而栽種如附表編號4所示之大麻成株1株、幼株5株。嗣經警於106年5月1日下午1時20分許，持本院核發之搜索票，前往上址黃獻璋住處執行搜索，扣得如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告黃獻璋犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第46至47頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（偵二卷第5至6、37至38頁、本院卷第46頁、第69頁反面），並有本院106年度聲搜字第438號搜索票（偵二卷第14、118頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1紙、現場勘察報告（偵二卷第15至16、19至21、49至51、88至117頁）、wi-kiHow網站「教導如何種植合法的大麻」之網頁資料2份（偵二卷第22頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司106年3月28日北富銀企作字第1060001162號函檢送之國外匯出匯款申請明細查詢1份（偵一卷第6至7頁）、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單1紙（偵一卷第9頁）及扣押物品照片76張（偵二卷第22至28、61至85頁）等件在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可資佐證；又扣案如附表編號1所示之大麻種子4管共計56顆，經檢視外觀均一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中19顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分；扣案如附表編號4所示之送驗植株檢品6株（含大麻種子成株1株、幼株5株），經檢視葉片外觀均具大麻特徵，遂機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月19日調科壹字第10623011700號鑑定書、法務部調查局106年8月18日調科壹字第10603342710號函各1份在卷可憑（偵二卷第122頁、本院卷第12至15頁），堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，是大麻固屬該條項所列之第二級毒品，惟並未包括大麻種子，然依毒品危害防制條例第14條第4項規定，大麻種子仍屬違禁物不得持有。次按懲治走私條例第2條於101年6月13日經修正公布，並自101年7月30日施行。該條第1項原規定：「私運管制物品進口、出口者逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，第3項原規定：
「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，惟為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，故該條第1項規定修正為：「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，同條第3項則修正為：「第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」，而行政院原依修正前懲治走私條例第2條第3項規定所發布之「管制物品項目及其數額」，大麻種子屬甲項第4款所列管制進出口之物品，嗣依修正後懲治走私條例第2條第3項之規定，於101年7月26日以院臺財字第1010047532號公告修正「管制物品項目及其數額」，名稱並修正為「管制物品管制品項及管制方式」，自000年0月00日生效，其中第1項第3款亦將大麻種子列為管制進出口物品，是大麻種子確屬該條所稱之「管制物品」無誤。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言。輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準。而毒品危害防制條例第13條第2項所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參考）。查被告如事實欄所示購買之行為，係為供栽種之用而自英國網站購買大麻種子以郵寄方式運送入境，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。起訴書雖漏載私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪之起訴法條，惟此部分犯行業於起訴書犯罪事實欄載明，復經公訴檢察官及本院於審理時告知被告此部分犯行所涉法條及罪名，本院自應予以審理。又被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，為間接正犯。而其運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所為運輸大麻種子及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪論處。
（二）又按毒品危害防制條例第4條製造第1級至第4級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），是大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品。查被告利用其在網路上所查到之種植大麻技術，先後於106年3月22日、4月25日，在其住處將大麻種子1顆、5顆以泥土覆蓋栽種於盆栽之中，加以澆水、施肥、照顧，培育其發芽、成株後，移植至較大之盆栽內，並架設噴水器、灑水器等設備，適度施肥以栽種大麻活株，迨大麻活株及花苞成長如附表編號4所示之大麻成株1株、幼株5株等情，業據其供承在卷；佐以警方現場搜索時，當場扣得如附表編號1所示之大麻種子56顆及附表編號4所示之大麻成株1株、幼株5株，有前揭高雄市政府警察局現場勘察報告可參（偵二卷第88至117頁），堪認被告所為尚未達「製造」之程度，是被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。辯護人稱被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪云云，並無足採。另被告先後2次栽種大麻之犯行，其目的均係為種植大麻，依一般社會觀念，各次栽種行為之獨立性薄弱，均基於單一種植大麻之犯意，而接續所為之栽種行為，故應就其整體過程包括性地評價為一意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
（三）再按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而修正前刑法第55條後段所規定之牽連犯，則指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。後者（即牽連犯）之數行為，則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係顯然有別（最高法院95年台上字第5432號判決意旨參照）。而私運管制物品大麻種子與意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，從客觀行為觀之，二者乃屬相互獨立之行為；自保護法益目的審視，禁止私運管制品所保護的是國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞，然處罰意圖供製造毒品之用而栽種大麻所保護的是國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不相同；從罪責內涵而言，處罰製造毒品之行為並不足以含括私運管制物品之罪責；再觀諸二者之構成要件，私運管制物品亦不必然包含於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之構成要件中，自難認該二罪間有何吸收關係可言。是被告就所犯之私運管制物品進口罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，犯意各別，罪名有異，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官移送併辦部分，與起訴部分之犯罪事實完全相同，原即為本院審判範圍，併予指明。
（四）復按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（參刑法第59條於94年間之修正理由）。查本件被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，罪刑不可謂不重，然同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其所為之犯行所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。考量被告自承因好奇且為供己施用大麻而萌生上開不法動機，參以被告雖購買總數計62顆之大麻種子，然僅栽種其中6顆大麻種子，而發芽大麻成株1株、幼株5株，為警查獲之剩餘56顆大麻種子合計淨重亦僅0.81公克（驗餘淨重0.49公克、空包裝總重3.31公克），足見被告係因一時失慮而為本件犯行，準此，被告製造大麻犯行，對於社會之危害情節，相較於其他以專業技術、設備，大面積栽種大麻者，其惡性尚非可與之相提並論，並非不可憫恕。如科以上述最輕本刑仍屬過重，不無情輕法重之虞，在客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告上開栽種大麻犯行，酌量減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害甚鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告竟不思正途，僅為供己施用，即擅自私運大麻種子之管制物品進口，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為實屬不該；惟念被告年紀尚輕，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，犯後於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，尚知悔悟；兼衡其種植大麻期間非長、發芽成株之大麻為數不多，且尚無證據證明其栽種之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重；復審酌被告自承高職畢業之智識程度、目前擔任廚師、月收入約30,000元、家庭生活經濟狀況勉持等一切具體情狀（偵二卷第3頁、本院卷第70頁），分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：
（一）依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬（最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照）。惟毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品，故本案扣案如附表編號1之大麻種子56顆，既係被告所有，且因違反懲治走私條例上揭規定所得之物，自均應依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯私運管制物品進口罪刑項下宣告沒收。
（二）扣案如附表編號4所示之大麻成株1株、幼株5株，雖均檢驗出大麻成分，惟尚未以人為方式加工而使之達於易於施用之程度，揆諸前引最高法院102年度台上字第2465號判決意旨，應認尚非第二級毒品大麻，被告復自承為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。
（三）扣案如附表編號5至12至所示之物，均為被告所有，供其本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第47頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。
（四）扣案如附表編號2至3所示之恐龍積木1個及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有，供其私運管制物品之用，亦據其供承在卷（偵二卷第7頁、本院卷第48頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯私運管制物品進口罪刑項下宣告沒收。
（五）扣案如附表編號13所示之大麻捲煙1支（毛重0.47公克），經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月19日調科壹字第00000000
000號鑑定書1份在卷可憑（偵二卷第122頁），惟被告於本院審理時供承：該支大麻捲煙是多年前別人給我的，我一直放在書架上，我已經忘記了等語（本院卷第69頁反面），顯見該支捲煙與本案被告所犯私運管制物品進口及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行無關，爰不在本案宣告沒收銷毀，應由檢察官另為適法之處置。另扣案如附表編號14至15所示之物，因均查無證據足認與本件私運管制物品進口罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪有關，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳協展提起公訴、檢察官洪欣昇移送併辦、檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國107年1月18日
刑事第七庭審判長法官周紹武
法官陳振謙法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月18日
書記官黃得勝┌───────────────────────────────────────┐│附表：106年度訴字第725號│├──┬────────────┬─────────┬──────────┬──┤│編號│扣押物品名及數量│檢驗結果│沒收依據│備註│├──┼────────────┼─────────┼──────────┼──┤│1│大麻種子56顆（合計淨重0.│經檢驗均含第二級第│刑法第38條第2項前段││││81公克，驗餘淨重0.49公克│24項毒品大麻成分│││││，空包裝總重3.31公克）││││├──┼────────────┼─────────┤│││2│恐龍積木1個││││├──┼────────────┼─────────┤│││3│行動電話1支（含門號0916││││││890985號SIM卡1張）││││├──┼────────────┼─────────┼──────────┤││4│大麻成株1株、幼株5株│經檢驗均含第二級第│毒品危害防制條例第19│││││24項毒品大麻成分│條第1項││├──┼────────────┼─────────┤│││5│剪刀1把││││├──┼────────────┼─────────┤│││6│電鍋1個││││├──┼────────────┼─────────┤│││7│吹風機1支││││├──┼────────────┼─────────┤│││8│噴水器1個││││├──┼────────────┼─────────┤│││9│花公子肥料1瓶││││├──┼────────────┼─────────┤│││10│薰衣草避蟲劑1罐││││├──┼────────────┼─────────┤│││11│種植土壤3包││││├──┼────────────┼─────────┤│││12│筆記型電腦1台││││├──┼────────────┼─────────┼──────────┤││13│大麻捲煙1支│經檢驗含第二級第24│與本案無關，不予宣告│││││項毒品大麻成分│沒收銷燬。││├──┼────────────┼─────────┼──────────┤││14│CigarBlendBohenNO.6香││與本案無關，不予宣告││││菸1包（未開封）││沒收。││├──┼────────────┼─────────┤│││15│CigarBlendBohenNO.6香││││││菸1包（已開封，內含香菸││││││1支、打火機1個）││││└──┴────────────┴─────────┴──────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條（栽種罌粟、古柯、大麻種子罪）意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條（販運罌粟、古柯、大麻種子罪）意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條（私運管制物品罪）私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。