裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國112年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第149號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告朱正揚指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第50274號），本院判決如下：
主文朱正揚犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱正揚知悉四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國111年7月16日搭乘 楊東憲 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車時，向楊東憲兜售含有第二級毒品成分之煙彈，並加入楊東憲之通訊軟體LINE以資聯繫；再於111年8月26日12時許，在新北市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）1,300元之價格，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙彈1個予實際上並無購買真意之楊東憲。楊東憲取得該煙彈後旋即交付警方，經送驗檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分。嗣於111年10月11日10時48分許，經警持拘票及搜索票在新北市○○區○○路000號9樓查獲朱正揚。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷第39至41頁、第81至84頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告朱正揚於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第18至20頁、第108至110頁，訴字卷第39、85頁），核與證人楊東憲於警詢及偵訊時之證述相符（見偵字卷第27至30頁、第99至101頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄擷圖19張、交易煙彈照片4張、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心111年8月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件在卷可稽（見偵字卷第21至24頁、第25至26頁、第53至56頁、第61頁），另有扣案如附表所示之煙彈1個可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。而被告於本院審理時供承其與楊東憲交易本案煙彈可以賺得100元等語（見訴字卷第39頁），足見被告有意藉本案毒品交易而從中獲得利益，主觀上有營利意圖，應屬明確。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告因販賣而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告與楊東憲聯繫後，攜帶含有四氫大麻酚之煙彈1個前往約
定地點交易，確有販賣第二級毒品的犯意，且已著手販賣毒品行為的實行，但因楊東憲並無購買毒品的真意，楊東憲遂於取得上開煙彈後隨即向警方報案查緝被告，被告事實上無法完成毒品交易即遭查獲，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就被告販賣第二級毒品部分減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵訊及本院審理中，就其前開販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告前揭販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙彈之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然其販賣對象僅有1人，次數1次，獲利僅100元，數量及獲利均非鉅，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，此部分犯罪情節，依前揭規定遞減其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑2年6月，尚有法重情輕之憾，本院認為縱量處最輕之有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈢爰審酌被告明知第二級毒品四氫大麻酚戕害人民之身體健康
，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣含有四氫大麻酚成分之煙彈未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣之次數、數量及獲利，復衡酌被告於審理時陳稱其高中之教育程度，在便當店上班，月收入4萬5,000元，經濟狀況小康，需扶養6歲女兒（見訴字卷第86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按刑法第74條第1項第1款、第2款規定：「受2年以下有期徒
刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。刑法第76條亦規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」。經查，被告前因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度訴字第247號判處有期徒刑10月，緩刑3年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而被告前案之緩刑期間已於110年7月17日屆滿，且未經撤銷，即前案之原宣告刑當即失其效力，而無宣告刑得以執行。是被告本件仍符合刑法第74條第1項第1款之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」要件，自得審酌本案宣告刑有無「暫不執行為適當」之情。本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知所警惕，應無再犯之虞，並考量其年齡為26歲，已有正當工作，本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分㈠扣案如附表所示之煙彈1個，經鑑定含有第二級毒品四氫大麻
酚成分，有如附表備註欄所示之鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣第二級毒品犯罪所得為1,300元，業經認定如前，並未扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於警方本案雖於查獲被告時，另從被告身上及處所扣得iPh
one7手機1支及煙彈1個，然而被告於偵查時供稱上開手機是日常生活聯繫使用，上開煙彈是要自己施用的，均與本案無關等語（見偵字卷第14、108頁），因上開物品扣案時間與本案販賣時間並非極為緊密，又無明確證據可認上開物品與本案有直接關聯性，故難認為屬本案查獲之毒品、犯罪所得或犯罪工具，故不於本案宣告沒收（銷燬），應由檢察官另為適法之處理，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅偵查起訴，由檢察官陳姵伊到庭執行公訴。
中華民國112年5月24日
刑事第十庭審判長法官連雅婷
法官黃園舒
法官陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許維倫中華民國112年5月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表名稱及數量鑑定結果備註煙彈1個檢驗結果：經刮取煙油，檢出第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分。交通部民用航空局航空醫務中心111年8月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第61頁）。