臺灣高雄地方法院99年度訴字第1062號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1062號刑事判決

裁判日期：民國99年10月29日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1062號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蕭永宏律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12
857號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為高雄縣戊○市○○路○○○號「凱越美容坊」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意，於民國98年7月22日20時30分許，提供該場所之房間，供店內女服務生丙○○○與男客乙○○從事半套性服務即按摩及以手摸生殖器直到射精之猥褻行為，代價每次新臺幣（下同）1,500元，藉此從中拆帳獲利。嗣於同日20時40分許，在上開「凱越美容坊」2樓1號房間內，經警臨檢而當場查獲丙○○○與乙○○從事上開俗稱半套性服務之猥褻行為，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局戊○分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人乙○○、 劉國森 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟均係偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結，且均無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
二、辯護人雖主張：高雄縣戊○市○○路○○○號係被告私人之住所，依刑事訴訟法第146條第1項規定不得於夜間搜索，本件臨檢時間為20時40分，夜間臨檢顯然違法。又過埤派出所分別於98年6月3日、20日、7月18日、28日對同一地點臨檢，均無發現違法事由，本案警察人員之臨檢，與司法院大法官釋字第535號解釋意旨所指警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所或公共場所為之之要件不合，取得之證據為違法取得之證據，無證據能力。惟查：
㈠高雄縣戊○市○○路○○○號係被告所經營之「凱越美容坊」
營業所在地，此有高雄縣政府營利事業登記證1紙在卷可憑（見警卷第13頁），自屬夜間公眾可以出入之處所。又「凱越美容坊」營業時間為每日中午12時至凌晨2、3時許，業經被告於警詢中供述明確（見警卷第3頁），是本案員警前往取締之時間即20時40分許，仍在「凱越美容坊」公開營業之時間內，亦堪以認定。
㈡再者，本案係經民眾網路匿名檢舉，經高雄縣政府警察局函
請查辦取締，且「凱越美容坊」前於98年4月2日即曾經警查獲有妨害風化案件，被告並因犯圖利容留猥褻罪犯行，而經本院以99年度簡上字第50號判決判處有期徒刑3月確定，業經證人即警員劉國森於檢察官偵查中證述明確（見偵卷第
17、18頁），並有網路檢舉資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（見偵卷第23、23之1頁、院二卷第
4頁）。㈢綜上，本案警察人員因於98年7月18日接獲民眾檢舉「凱越
美容坊」有不法性交易，並參酌「凱越美容坊」之前曾遭查獲妨害風化案件之事實，依客觀、合理判斷，已有相當理由足認「凱越美容坊」屬易生危害之公共場所，並有常用為妨害風化行為之嫌疑，為防止不法妨害風化案件發生，遂於98年7月22日，在「凱越美容坊」公開營業之時間內，對「凱越美容坊」執行臨檢取締，核與司法院大法官釋字第535號解釋意旨不悖，亦無違反比例原則，自屬合法臨檢，且該次臨檢取得之證據，應具有證據能力。從而，辯護人上開主張，顯非可採。
三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。查卷附照片10張，乃警察依合法臨檢，為呈現警察發現當時之狀況，以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。又上開照片均係案發當時為警查獲之情形，此觀證人劉國森、乙○○於本院審理時之證述自明，是辯護人主張：現場照片10張非案發當時之情形，警員拉住丙○○○的手，乙○○沒有遮住私處供警察拍照不合理，應為警察為採證控制下所拍攝之相片，無證據能力云云，亦非可採。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭圖利容留猥褻罪犯行，並辯稱：「凱越美容坊」是作美容的，沒有從事所謂半套性交易，且伊要求服務生不得從事色情交易云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理時坦承：被告為
高雄縣戊○市○○路○○○號「凱越美容坊」之負責人，並有僱用丙○○○等情（見警卷第2至4頁、院一卷第25頁反面），並經證人即男客乙○○於偵查中具結證稱：98年7月22日晚上，有到「凱越美容坊」做半套；有1個小姐帶伊上2樓，小姐叫伊躺在床上，並說伊褲子口袋有很多東西，叫伊把外褲脫下，以浴巾蓋住，按摩到一半，她說要以手撫摸伊的性器官，伊沒有拒絕，她有以手撫摸伊的性器官；在進到房間後，外褲脫下來時，她有跟伊說半套要收費1,500元等語明確（見偵卷第6、7頁）；且於本院審理時亦證稱：其中1個小姐帶伊上去房間按摩，後來約經過10幾分鐘，那個小姐說要不要額外的服務，問伊要不要做半套式服務，伊說好，小姐就跟伊做額外的服務，她用1條大毛巾蓋著，褲子脫掉後，她用手伸進內褲摸伊的生殖器，但伊還沒有射精，警察就進來了；按摩含半套式服務（即俗稱打手槍）全部加起來是1,500元，小姐在毛巾底下伸入伊內褲幫伊打手槍，小姐要幫伊按摩性器官時，有幫伊內褲往下拉一點；聽到外面有聲響時，服務小姐趕著要離開房間等語甚詳（見院二卷第32至36、39頁）。
㈡又證人即警員劉國森於偵、審中亦具結證稱：本件是民眾網
路匿名檢舉，由縣警察局交辦，有公文附卷，民眾都罵警察沒有抓。那天伊是埋伏在外面，等了約20-30分鐘，有位客人進入，過了約10分鐘，伊等才進去臨檢，進入後就表明警察身分，到2樓時看到在2號房間客人乙○○只穿1條內褲，但已經脫下來，性器官在外面，而越南女子看到伊等開門時，可能緊張，一直撞我們，不想要被抓等語明確（見偵卷第17、18頁、院二卷第37至39頁），復有高雄縣政府營利事業登記證1紙（見警卷第13頁）、現場照片共10幀（見警卷第14至18頁），足堪佐證。
二、被告甲○○雖以上揭情詞置辯，且證人丙○○○於本院審理時亦證稱：老闆跟伊等說可以推拿而已，其他的不可以作，當天伊僅有按摩客人肩膀到腳，沒有問客人要不要作半套的服務，也沒有說要收費1,500元云云。惟查：
㈠證人即男客乙○○於98年7月22日晚上，前往「凱越美容坊
」消費時，被告所僱用之女服務生丙○○○在「凱越美容坊」2樓1號房間內，以按摩加半套性服務共1,500元之代價，幫男客乙○○從事半套性服務，即按摩及以手摸生殖器直到射精之猥褻行為等情，業經證人即男客乙○○分別於偵訊、本院審理時證述明確在卷（詳上述），參核相符，並有照片10張在卷可佐（見警卷第14至18頁）。又警方臨檢開門時，女服務生丙○○○就一直撞警員，並急於離開房間等情，亦經證人劉國森、乙○○於本院審理時證述明確（見院二卷第37頁反面、第39頁反面），且互核一致。是若丙○○○僅從事按摩，而未從事非法之半套性服務，何需急於離開房間？再觀警方臨檢時之查獲照片1張（見警一卷第15頁上方照片），男客乙○○遭臨檢當時上身赤裸，僅穿著內褲躺在床上，且內褲已稍為拉下而露出男性生殖器，若僅係單純按摩，何需如此？復佐以遍閱全卷資料，被告及證人乙○○均不曾供述彼此有何恩怨，且證人乙○○與女服務生丙○○○不認識，亦無恩怨（見院二卷第19頁），則證人乙○○自無甘冒偽證之處罰，而為不實證述之理。是由上開事證綜合觀之，證人丙○○○上開證述：當天伊僅有按摩客人肩膀到腳，沒有問客人要不要作半套的服務，也沒有說要收費1,500元云云，與上述事證相悖，並非可信，而男客乙○○於98年7月22日20時30分許前往「凱越美容坊」消費，被告所僱用之女服務生丙○○○在「凱越美容坊」2樓1號房間內，確有以按摩加半套性服務共1,500元之代價，幫男客丙○○○從事半套性服務之猥褻行為，堪以認定。
㈡其次，丙○○○僅係一受雇之服務生，衡諸常情，若非經被
告許可或默許，豈有可能甘冒遭被告解職及追討損失風險，而擅自在店內為客人從事性交易，且佐以證人丙○○○就其是否與男客乙○○為半套性服務行為，已有上述未誠實證述以迴護被告之情，是證人丙○○○於本院審理時證稱：老闆跟伊等說可以推拿而已，其他的不可以作云云，本院審酌上情及後述說明（即被告未為積極防止行為等情），認尚難採信。又被告身為「凱越美容坊」負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若所僱員工未經被告同意，即自行於「凱越美容坊」店內與客人從事猥褻或性交行為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險；且被告所經營之「凱越美容坊」前於98年4月2日即曾經警查獲有妨害風化案件，則被告若無容留店內女服務生與客人從事猥褻（或性交）行為而牟利之真意，被告理當盡力防止前開情事之發生，而採透明、開放空間方式進行按摩，並應嚴禁關門，甚至可裝設監視錄影設備及公告有攝影之事實，以避免隱密房間易發生性交易行為，然被告卻捨此不為。再觀卷附高雄縣政府營利事業登記證所載（見警卷第13頁），被告所經營之「凱越美容坊」營業項目上更已特別註記「不得將營業場所加以區隔或以包廂式為人按摩」，被告既申請取得上開營利事業登記證，並可隨時閱覽，對其上開營業項目之限制自難諉為不知，惟被告卻違背營業項目之註記事項，而將營業場所加以區隔，及以包廂（房間）方式，為人按摩以營利，復未積極巡查，而放任女服務生丙○○○得以將房門關閉（見院二卷第21頁），並在房內與男客乙○○從事半套性服務之猥褻行為。此外，參以本案發生後迄本院辯論終結，亦未見被告對證人丙○○○提起任何訴訟或民事賠償之情（見院二卷第43頁）。是綜合上開事證以觀，自堪認被告所經營之「凱越美容坊」，確有容留半套性服務之猥褻行為以牟利，且被告對於其店內女服務生與男客所為之猥褻行為，實已許可或默許，其上開所辯：「凱越美容坊」是作美容的，沒有從事所謂半套性交易，且伊要求服務生不得從事色情交易云云，顯為犯後卸責之詞，不足採信。
㈢至辯護人雖主張：證人乙○○是第一次去按摩，依其收入，
不可能進去裡面沒有問明價錢就按摩，所以懷疑證人乙○○是警方的線民云云。然查，證人乙○○就其何以未問明價錢就按摩，於本院審理時已證述：伊想按摩沒有多少錢，伊身上帶有2、3千元，認為足夠，所以沒有問明價錢就按摩等語明確（見院二卷第32、33頁），經核與社會常情尚屬不悖。另辯護人就其上開主張，復無法舉證證明，尚屬臆測之詞，自非可採。
三、綜上所述，被告有事實欄所載圖利容留猥褻罪犯行，事證明確，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。爰審酌被告前有妨害風化前科之素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其為圖一己之私利，從事容留猥褻犯行，所為敗壞社會善良風氣。兼衡以被告犯後猶未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，及被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度（小學畢業）、生活狀況，暨檢察官對本案科刑範圍之意見（有期徒刑5月）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官劉美香法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月29日
書記官王珮樺附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。