裁判字號：最高法院94年台上字第6033號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六０三三號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
路2街9上列上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年一月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五九０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一二一號、第三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、發回（即檢察官上訴）部分：本件原判決認定被告甲○○於民國八十八年十二月二十八日十六時許，在台南縣新營市○○路二十六之四號金堯燒肉店，向陳盈成借用0000000000號行動電話使用，竟意圖為自己不法之所有，於借用該行動電話後未歸還，而易持有為所有，將該行動電話攜走侵占入己，作為犯罪之聯絡工具，並於同年月二十九日上午十時許，意圖為自己不法之利益，盜打上開行動電話，冒充「涂芠政」名義，向貸款之金主 黃聖義 ，佯稱擬向之借款，黃聖義不知有詐，雙方約定於同日十三時三十分許，在同市○○○街○○○巷○○號甲○○租屋處碰面。甲○○旋即聯絡 吳政隆 及綽號「 志仔 」之不詳姓名成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳政隆及綽號「志仔」者，蒙面並分持甲○○所提供之二支西瓜刀預先前往上址埋伏，迨甲○○引領黃聖義、 黃聖嶙 進入屋內後，吳政隆及綽號「志仔」者即各持西瓜刀予以押住，且因黃聖義、黃聖嶙二人反抗，乃分持西瓜刀砍傷黃聖義拇指及黃聖嶙臉頰，並命渠等面壁，且恐嚇稱「再轉頭就砍死」，致使黃聖義、黃聖嶙不能抗拒，而搶走黃聖義所有0000000000號行動電話乙支，黃聖嶙所有新台幣（下同）八萬五千元、藍寶石戒指乙只、身分證乙枚、健保卡乙枚及0000000000號行動電話乙支。得手後，甲○○再命黃聖義交出汽車鑰匙，隨即駕駛黃聖義停在現場之Ｗ三－一六八九號自用小客車（所有人 曾國書 ）逃離現場，嗣再將該車棄置同市○○街與長榮路口後逃逸等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較新舊法後，改判依想像競合犯、牽連犯從一重仍論處甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以上開侵占行動電話並予盜打及強盜黃聖義、黃聖嶙二人財物之事實，已經甲○○於警詢及偵查中供認不諱，資為認定渠確有本件強盜犯行之主要論據。然甲○○於警詢及偵查中一再否認有強盜黃聖義、黃聖嶙二人財物情事，辯稱伊所以於上開時地找吳政隆及綽號「志仔」持刀押黃聖義、黃聖嶙二人，係因先前伊曾遭地下錢莊吸金、逼債，乃心生報復，欲以教訓，並無強盜財物之意等語（見警卷第二頁正、背面、第五頁背面，偵卷第十四頁背面、第十五頁正、背面、第二十七頁）。是原判決理由謂甲○○就夥同吳政隆及綽號「志仔」強盜黃聖義、黃聖嶙二人財物之犯行，已於警詢及偵查中坦認不諱等語，要與卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定甲○○與吳政隆及綽號「志仔」之不詳姓名成年男子，係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於上開時地，由吳政隆及綽號「志仔」者，蒙面並分持西瓜刀將黃聖義、黃聖嶙二人砍傷，至使不能抗拒，而取走渠等所有現款、行動電話、寶石戒指等物。理由內並說明懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日經公布廢止，刑法第三百二十八條亦同時修正，是比較刑之輕重時，不以修正前後刑法比較，而應以修正後刑法與廢止前懲治盜匪條例比較定之。其比較結果，應以修正後刑法第三百二十八條第一項強盜罪為有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應直接適用裁判時法，即修正後之刑法規定論處。則依上開事實，甲○○本件強盜犯行顯係結夥三人，持可供為凶器使用之西瓜刀所為，似有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之加重情形。如果無誤，自應論以同法第三百三十條第一項之加重強盜罪，原判決認係成立同法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，應有判決適用法則不當之違法。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，而有判決違背法令之違法。原審此次更審審判期日及其前之調查期日，依其筆錄記載，（審判長）法官於訊問甲○○之前，就所涉犯罪嫌疑及所犯所有罪名下方，僅以括弧註明「詳如起訴書所載」（見原審更㈠卷第二十四頁、第三十六頁）。而依檢察官起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄記載，則認 黃某 係牽連涉犯侵占及普通強盜二罪名，原審經審理結果，認為黃某除犯該二罪名外，且牽連犯有電信法第五十六條第一項之罪，而予併論。然於審判期日及其前調查程序之訊問被告前，均未告以此新增之罪名，使為充分之防禦及辯論，雖原審於審判期日調查證據結束，檢察官論告之後，曾告以「對違反電信法有何辯解？」，然此既非於訊問被告之前所為，尚難認與上開刑事訴訟法第九十五條規定相符，其審判程序自非適法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○牽連涉犯侵占罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（即甲○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法後，改判依牽連犯從一重論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑。其就黃某所犯強盜罪部分，因懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日經公布廢止，刑法第三百二十八條亦同時修正，是比較刑之輕重時，不以修正前後刑法比較，而應以修正後刑法與廢止前懲治盜匪條例比較定之。其比較結果，以修正後刑法規定為有利，依刑法第二條第一項前段規定，應直接適用修正後之刑法規定論處，已於理由內論敘說明甚詳。甲○○上訴理由謂懲治盜匪條例於九十一年二月一日廢止生效後，應恢復刑法第三百二十八條之適用，因該法條適於同日經修正，故比較新舊法時當不能將修正前有利於被告之規定加以排除，乃認原判決未將修正前刑法第三百二十八條規定加以比較，有判決不適用法則之違法云云，即不無誤會，其僅憑自己錯誤見解，漫事指摘，仍不能認係適法之第三審上訴理由。此外復未依卷證資料具體指摘原判決究有何違背法令情形，依上開說明，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年十一月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十日
Ａ