裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第105號判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00105號原告甲○○訴訟代理人丙○兼送達代收被告臺北市政府都市發展局代表人 許志堅 （局長）住同上訴訟代理人乙○○兼送達代收
李志伸 上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國95年11月8日府訴字第09584993900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣臺北市○○區○○街○○巷○號5樓頂第2層（第1層係屬既存違建），前因未經核准而經人以RC、磚等材料增建1層高約3.2公尺、面積約165平方公尺之構造物，經前臺北市政府工務局建築管理處（自民國（下同）95年8月1日起改隸臺北市政府都市發展局）審認違反建築法第25條、第86條等規定，乃以79年1月25日北市工建（查）字第5540號新違建勒令停工拆除通知單予以查報，並於79年7月2日拆除在案。嗣經臺北市政府工務局（建築管理業務自95年8月1日起移撥臺北市政府都市發展局）查認違建所有人未經申請核准，復於原址既存違建上方以木、鐵架、RC等材料增建1層高約3.2公尺、面積約156平方公尺之構造物，並審認系爭構造物係屬拆除後重建之新違建，已違反建築法第25條、第86條等規定，乃以95年5月1日北市工建字第09561602700號函通知違建所有人應予拆除；因查無違建所有人資料，乃依行政程序法第75條規定，以95年5月3日北市工建字第09564044400號公告，以資送達。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭5樓頂第2層加蓋物是否於民國83年前重建？㈠原告主張之理由：
⒈原告所有之葫蘆街70巷7號5樓頂第2層既存違建於83
年既已存在，於棚架上再堆置遮陽物品，用以減低太陽幅射，降低頂樓溫度。（原證二、83年航空照片圖影本）⒉按依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，違
章建築處理辦法第6條定有明文。再按臺北市政府發布之違建查報作業原則（原證三）四、違建查報作業原則，1.民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報。2.前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。又查內政部頒布的違章建築處理辦法第11條：舊違章建築，其妨礙都市計劃、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勤查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。上列辦法中並未有專案處理字眼，而是劃分地區分區執行，以示公允。而臺北市政府工務局答辯函略以：‧‧‧本府專案處理者，由本局訂定計劃，優先查報拆除‧‧‧云云，有違公平公正的原則，何以服眾？⒊臺北市○○街○○巷○號、5號、7號、11號頂樓均為頂
樓加蓋第2層的既存違建，且均為被拆除隊拆除後，再重建的既存違建（83年元月前即已存在）。95年5月至
7月間陸續經人向建管處檢舉為頂樓2層違建。且70巷11號後防火巷也被其住戶以逐年加蓋方式由1樓加蓋至
6樓危害全巷弄之安全救火，前原告於訴願書已提出說明，請求訴願委員會一併研議、考量。（原證四訴願書答辯說明）查臺北市政府工務局查報違建擴大法令解釋，且選擇性辦案，違反83年既存違建應拍照列管為原則，執意拆除葫蘆街70巷7號頂樓棚架，獨對隔鄰11號之頂樓及後面防火巷危害安全視而不見，堵死防火巷者猶以分類分期處理，且該防火巷5層上的新違建92年3月21日即已查報（北市工建查字第09261175700號），依規定應即報即拆，時至今日均未見處理，違反違章建築處理辦法第6條規定。
⒋臺北市政府府訴字第09584993900號訴願決定書第5頁
，第6行‧‧‧訴願人自不得以他人有類同之違法行為且原處分機關未予查報拆除為由而避免其責，此部份訴願主張，不足採據‧‧‧源上結論，本件訴願為無理由‧‧‧。惟：
⑴按逾越權限或濫用權力之行政處令，以違法論，行政
訴訟法第1條第2項定有明文，基於相同原因事實而做成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益即有權力濫用之違法。（改制前行政法院81判1006判例可資參考）臺北市政府工務局對違章建築的查報拆除作業，不應有不公平的差別待遇，以免損及特定當事人之權益，對處理原告提出的拆除違建不公指控，臺北市政府工務局已明顯違反行政訴訟法第1條第2項，逾越權限，且濫用權力，拆除違建不公，有意做不公平的差別待遇，致損及原告之權益，明顯有權利濫用之違法，而訴願委員會之訴願決定書未及糾正，的駁回訴願人之訴願，洵難認為其合法。
⑵按台北市違章建築處理要點（原證五）肆、既存違建
之處理：24、既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。25、前點列入專案處理之既存違建，指有下列情形之一者：⑴占用市有土地之既存違建，由土地管理機關簽報本府核定後優先拆除。⑵目的事業主管機關配合市政計畫需要，簽報本府核定優先拆除。次按建築法第84條：拆除建築物時，應有維護施工及行人安全之措施，並不得妨礙公眾交通。惟建管處拆除系爭房屋棚架時，應有維護施工而未做維護，致損害無辜百姓生命、財產時，應負責回復原狀，及相關理賠，除被砸的上2部車輛，其掉落物融烙鐵水亦銹蝕1樓車棚屋頂（相關照片於庭訊時補呈）。
⑶臺北市政府工務局應依法治國，而不應選擇性辦案，
隨性拆除百姓房屋，臺北市社子地區為老舊社區，系爭房屋周圍300公尺內，頂樓違章建築2層相當普遍，其同質性的既存違建，列舉如下：①臺北市○○街○○巷○○號，頂樓6、7層為加蓋，且為拆除後再重建加蓋，面積約100㎡，RC結構，違建處未予拆除。②臺北市○○街○○巷○號、5號，頂樓加蓋2層，且為拆除後加蓋面積約200㎡，違建處未予拆除。③臺北市○○街○○巷○○號後面防火巷全部堵死，其影響公共安全特鉅，工務局未曾處理，已被違建處為新違建，93年迄今，未予拆除。④臺北市○○○路○段○○巷○○弄○○號頂樓加蓋2層，未見拆除。以上①至④皆為系爭房屋之左鄰右舍。⑤延平北路5段171號，頂樓加蓋2層，且為拆除後重建，未見拆除。⑥延平北路5段4號、20號、77號、79號、99號、101號、103號、105號、129號、131號、155號、171號，均加蓋2層，未見拆除。⑦延平北路5段163巷35弄39號，加蓋2層，未見拆除。○○○區○○路○○○號頂樓，2層RC建築，未見拆除。
⑷依最高行政法院47年判字第26號判例（原證六）要旨
為建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意判斷，若無拆除必要而令其拆除，即非合法，且依行政院（45）臺內字第2898號令頒違章建築處理原則第5條規定，對於舊有違章建築之拆除，亦應依其所定之順序，有計劃的分區執行，不應對於某一所房屋單獨執行拆除‧‧‧。以是觀之，建管處不應拆除原告舊有上址房屋。若建管處工務局無法全區或分區執行相關條件下的違章建築拆除工作時，即不應特案拆除原告舊有上址房屋，若拆除時，依相關法條規定及判例規範，即非合法。
⒌綜上所述，請判如訴之聲明之判決，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈臺北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治
條例第2條規定，以95年7月5日府工建字第09560103
900號及第00000000000號公告：「主旨：本府依建築法規定主管之建築管理業務，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理‧‧‧」即自95年8月1日起由被告概括承受原工務局所屬建築管理相關業務（被證
2），併予陳明。⒉法令依據：
⑴建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於地上或
地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第7條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；2、增建：於原建築物增加其面積或高度者；‧‧‧4、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25條：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1款：「建築執照分左列4種：1、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。
⑵違章建築處理辦法第2條：「本辦法所稱之違章建築
，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」⒊按建築法第25條第1項前段規定，建築物非經申請直轄
市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。查原告坐落臺北市○○區○○街○○巷○號5樓頂第2層，因未經申請核准，有以RC、磚等材料，增建1層高約3.2公尺，面積約16
5平方公尺之構造物，經被告查認該構造物違反建築法第25條、第86條等規定，依法應予拆除。此有原處分書所載違建認定範圍圖及現場採證照片等附卷可稽（被證
3）；是被告予以查報應以拆除，洵屬有據。⒋至原告主張葫蘆街70巷7號頂樓之加蓋遮陽瓜棚，並未
危害公共安全，且於83年1月前既已存在被告於95年5月初公告要拆除該舊有遮陽瓜棚，於法尚有未洽云云。
查原告所有坐落於臺北市○○區○○街○○巷○號5樓頂第2層違建物未經申請核准擅自建造金屬等材質之構造物，惟依臺北市政府93年4月23日消安字第0931042120
0號函檢送臺北市公共安全管理計畫‧‧‧頂樓第2層違建基於嚴重影響結構安全，不論新舊違建，均屬加強公共安全之違建查報查報範疇（被證4），故被告查報並無違誤，是原告徒託空言主張，所辯尚不足採據。另原告主張被告不應選擇性辦案乙節；查原告於臺北市○○街○○巷○號5樓頂第2層增建之構造物既經被告審認係屬拆後重建之新違建，且屬加強影響公共安全之違建查報範疇，業如前述，則被告依建築法及前揭臺北市違章處理要點等規定查報應予拆除，係執行建築法有關違章建築法之法令規定，原告自不得以他人有類同之違法行為且被告未予查報拆除為由而邀免其責；此部分原告主張，不足採據。
⒌⑴本件於95年5月1日北市工建字第09561602700號函
以新違建查報在案，因查無違建所有人資料，乃依行政程序法第75條規定，係由被告以95年5月3日北市工建字00000000000號公告送達。
⑵有關原告所稱車輛受損請求賠償乙節，查該件係另執
行95年4月28日北市工建字第09561599300號函新違建事件，與本件行政訴訟標的不同。且該案業於95年
6月6日由被告僱工租機強制拆除後，案經原告於95年6月19日向被告陳情，於95年9月15日召開協調會，原告與僱工廠商協調結論為：「雙方無達成協議，尋行政訴訟程序解決中」。
⑶本件由被告依規定租械代拆，依95年5月1日北市工
建字第09561602700號函之查報圖說資料，強制拆除違建，拆除違建至不堪使用，依規定辦理結案，係依建築法暨違章建築處理辦法等相關法規規定執行公務。
⒍綜上所陳，揆諸首揭規定，原處分及訴願決定並無違誤
，原告所持理由係屬無理由，請駁回原告之訴，以彰法紀。
理由
一、臺北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定，以95年7月5日府工建字第09560103900號及第00000000000號公告：「主旨：本府依建築法規定主管之建築管理業務，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理‧‧‧」即自95年8月1日起由被告概括承受原工務局所屬建築管理相關業務，合先敘明。
二、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本法所稱建築物，為定著於地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；2、增建：於原建築物增加其面積或高度者；‧‧‧4、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列4種：1、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」建築法第2條、第4條、第7條、第9條、第25條第1項前段、第28條第1款及第86條分別定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」復為違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條所分別明定。
三、緣臺北市○○區○○街○○巷○號5樓頂第2層（第1層係屬既存違建），前因未經核准而經人以RC、磚等材料增建1層高約3.2公尺、面積約165平方公尺之構造物，經前臺北市政府工務局建築管理處審認違反建築法第25條、第86條等規定，乃以79年1月25日北市工建（查）字第5540號新違建勒令停工拆除通知單予以查報，並於79年7月2日拆除在案。嗣經臺北市政府工務局查認違建所有人未經申請核准，復於原址既存違建上方以木、鐵架、RC等材料增建1層高約3.2公尺、面積約156平方公尺之構造物，並審認系爭構造物係屬拆除後重建之新違建，已違反建築法第25條、第86條等規定，乃以95年5月1日北市工建字第09561602700號函通知違建所有人應予拆除；因查無違建所有人資料，乃依行政程序法第75條規定，以95年5月3日北市工建字第0956404440
0號公告，以資送達。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為被告系爭處分是否有據。
四、查台北市○○區○○街○○巷○號5樓頂第1層建物，係既存違建，而其上之第2層構造物，前因未經申請核准，有以RC、磚等材料增建1層高約3.2公尺，面積約165平方公尺，經臺北市政府工務局建築管理處查認違反建築法第25條、第86條等規定，以79年1月25日北市工建（查）字第5540號新違建勒令停工拆除通知單予以查報，並於79年7月2日拆除結案，有上開拆除通知單、違建查報案件明細表及違建拆除現場照片等影本附於原處分卷可憑。詎本件原告未經申請核准，復於原址既存違建上方，以木、鐵架、RC等材料增建1層高約3.2公尺，面積約156平方公尺之構造物，被告於接獲檢舉後，至現場查認係拆後重建之新違建，此有現場採證照片影本在卷可稽，且為原告所不爭執，而該違建，依年行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影影片所示，並無顯影，有該攝影影片在卷可按，足見上開違建，確係84年以後之新增違建無訛，揆諸首揭規定，被告據以做成95年5月1日北市工建字第09561602700號函示上開違建物不得補辦手續，應予拆除之處分，且予以公告，並無不合。
五、原告主張葫蘆街70巷7號頂樓之加蓋遮陽瓜棚，並未危害公共安全，且於83年1月前既已存在，被告於95年5月初公告要拆除該舊有遮陽瓜棚，於法尚有未洽云云；但查原告所有坐落於臺北市○○區○○街○○巷○號5樓頂第2層違建物，係84年以後之新違建，已如前述，且其係未經申請核准擅自建造金屬等材質之構造物，依臺北市政府93年4月23日消安字第09310421200號函檢送臺北市公共安全管理計畫，認定頂樓第2層違建基於嚴重影響結構安全，不論新舊違建，均屬加強公共安全之違建查報查報範疇（見處分卷被證4），從而，被告依法查報並無違誤，原告此項主張，洵不足採。
六、原告提出其鄰居多處違建未拆之資料，主張臺北市類似違建尚有多處，被告均未取締，而僅拆除系爭違建，被告此種選擇性辦案，顯逾越權限或濫用權力，應屬違法云云；但查原告於臺北市○○街○○巷○號5樓頂第2層增建之構造物既經被告審認係屬拆後重建之新違建，且屬加強影響公共安全之違建查報範疇，則被告依建築法及前揭臺北市違章處理要點等規定查報應予拆除，係執行建築法有關違章建築法之法令規定，於法有據。至於「平等原則」之適用僅限於合法事務之相互比較、對待始得為之；要無主張不合法平等對待之依據，從而，原告自不得以他人有類同之違法行為且被告未予查報拆除為由而邀免其責至明。又被告縱使未依法執行其他違建之查報或拆除，其怠於職責之行使，亦與本件無涉，更無因此而認其依法執行本件違建查報，有逾越權限或濫用權力之餘地，原告此項主張，顯不足採。
七、至於原告主張有關因被告執行拆除時致其車輛受損請求賠償乙節，查該件係另執行95年4月28日北市工建字第09561599
300號函新違建事件，與本件行政訴訟標的不同。
八、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其於既存違建上方增建新違建，事證明確，被告認定其違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，以系爭處分公告通知將予拆除，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年7月26日
第六庭審判長法官林文舟
法官陳鴻斌法官闕銘富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年7月27日
書記官孫筱晴