裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3602號判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03602號原告歐都納股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 林玲珠 律師被告經濟部代表人乙○○（部長）訴訟代理人戊○○複代理人丁○○
參加人美商‧福斯競賽公司代表人丙○○○○○○訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年09月01日經訴字第09506177350號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命原告獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）93年05月31日以「雪狐及圖SNOWFOX」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「泳裝、...、綁腿」等商品，向原處分機關經濟部智慧財局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，以95年03月15日中台異字第940645號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按判斷商標近似之態樣有三：外觀近似、觀念近似、讀音近
似。而所謂「外觀近似」係商標之構成，如包括文字、圖形、記號之聯合式者，其有無近似，應就整體之印象、判斷其是否發生混淆；「觀念近似」即指二商標之意義是否相同或近似，判斷其是否足以發生混淆。而其注意程度係以一般消費者施以普通注意之程度為準。判斷二商標是否近似是以「具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」；又判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，經整體觀察後如有一主要部分，占商標之顯著部分，此一主要部分最終仍是影響商標給予商標之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。（參「混同誤認之虞審查基準」5.2.1、5.2.2、5.2.3）。因此，判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。此揆諸原處分機關所頒之商標法釋義及混同誤認之虞審查基準可資參照。
㈡兩造商標於外觀、觀念、讀音上均予以印象分別顯然，應非屬於近似之商標：
1.系爭商標為「SNOWFOX」、「雪狐」，由中、英文字及設計圖3部分構成，其中「雪狐」占商標圖樣之一半，應係原告商標給予消費者之主要、顯著部分，而外文「SNOWFOX」之字義為「雪狐」；反觀，外文「FOX」之字義僅為狐狸、狐皮之義，二者不論在「外觀」、「觀念」或「讀音」上，均予以印象分別顯然簡淺易辦，異時異地隔離觀察，客觀上實難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，當非屬於構成近似之商標，訴願決定顯有違誤不當。
2.將兩造商標圖樣予以合併觀察時，由「整體外觀觀察」可發現：
⑴系爭商標圖樣是由「中文字、外文、設計圖」3部分所組
成，其中文字部分「雪狐」2字占商標圖樣至少達二分之一；據以異議商標圖樣係由2個英文字及設計圖樣所組成，並無任何中文字，彼此截然不同。消費者施以普通注意可明顯發現係不同之商標，並不會有「近似」之度。
⑵查系爭商標圖樣「FOX」部分僅約占不到商標圖樣四分之一；據以異議之商標圖樣「FOX」占商標圖樣之全部。
⑶「SNOWFOX」為雪狐之意，並以上、下串聯結合成一體；
據以異議商標之「FOX」為狐狸之意，以構圖設計為主，彼此讀音及外觀上完全不同。
⑷系爭商標圖樣係以「中英文」一併呈現，普通知識之商品
購買人，於購買時施以普通之注意，一眼即可區別雪狐商標與「FOX」之差別，並不會有混同誤認之可能。
⑸在讀音上，一為「ㄒㄩㄝˇ」「ㄏㄨˊ」，而據以異議商
標無中文標示，兩造商標在整體外觀上極不相同，予以異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之間，當難謂有致混同、誤認之虞，自非近似之商標甚明。
3.由細部加以比對，亦有以下之區別：⑴「F」及「X」2字均為正楷字，以實心方式呈現，較為單
調；據以異議商標之「F」及「X」則以實心體加以呈現，外緣則另覆以外框加以侷限，彷彿為二字體加以重疊，較具立體感。
⑵系爭商標圖樣中「FOX」字體僅占全部商標圖樣不到四分
之一，且其「0」雖以「狐狸頭」表示，但其線條簡單，可一筆勾勒出線條。據以異議商標之狐狸頭則以實心體呈現，並另覆以外框侷限，以「狐狸頭」圖形為主；系爭商標圖樣則以中英文字為主，而狐狸頭所占很小，並非以狐狸頭圖形為之。二者在造型、整體觀念上有甚大差異，予以寓目印象上，一為中英文字，另一為狐狸頭，其外觀根本不同。
⑶系爭商標之狐狸頭「眼睛」則以二黑點呈現，據以異議商
標之狐狸眼睛則以鏤空方式呈現，類似二個倒「L」型字母呈現。
⑷系爭商標圖樣在狐狸頭部鼻子朝下，直接由二腮延伸而出
；據以異議商標其鼻子則由二腮鬍線條延伸而出。系爭商標並無鬍鬚，而參加人所有商標則有鬍鬚。
⑸綜上，單由狐狸頭設計上，因原告並非以「狐狸頭」之設
計圖為主，而參加人則以「狐狸頭」與「F」、「X」併同為主要設計圖樣，是主要部分之構圖、造型及整體觀念上截然不同，並無近似可言。
4.衡諸商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通之注意，就二商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察，如商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就整體印象予以判斷，而不得以割裂為各部分分別呈現，前揭審查基準5.2.3順予參照。是以，由整體觀之，以消費者立場觀察，兩造商標無論於外觀、觀念、讀音上均予以印象分別顯然、簡淺易辨，異時異地隔離觀察，難謂有使一般人產生混同誤認之虞，當非屬於近似之商標甚明。
㈢被告之訴願決定顯有違誤不當：
1.訴願決定認：「兩造商標相較，均有相同之『F』與『X』字母，且中間之『O』字均為狐狸頭圖形之設計，原告顯有刻意營造『F+狐狸頭圖+X』構圖之意匠，兩造商標在外觀、觀念及讀音上完全相同，異時異地整體隔離觀察、連貫唱呼之際，要難謂非屬構成近似。」惟「商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應以商標圖樣整體觀察，而非割裂為各部分分別呈現」，系爭商標為「SNOW」＋「F」＋「狐狸頭圖」＋「X」＋「雪狐」中文字所組成，與「FOX」相較，「F＋狐狸頭圖＋X」僅占系爭商標不到四分之一；何況狐狸頭圖予消費者之印象亦有不同。訴願決定係將系爭商標予以割裂觀察所見，且完全無視系爭商標尚有「SNOW」及「雪狐」之字體及商標圖樣；且由消費者立場觀察，雪狐之中文字是消費者所留意之顯著部分，是被告之訴願決定違反商標通體觀察原則，其認事用法已有違誤。
2.查訴願決定忽略二商標上其實質意義並不相同，一為雪狐，另一為狐狸，各有不同之意義足以辨別，其觀念並不近似；縱然二商標之文字排列雖有相彷彿，惟本身各具特殊意義，足以辨別者，非屬近似。系爭商標在觀念上為雪狐，而據以異議商標僅為狐狸，且「FOX」由整體外觀並非系爭商標主要部分之構圖意匠、造型，予以異時異地隔離觀察，並無使一般商品購買者，產生混同誤認之虞，而發生商標近似之情形。是以，兩造商標不論在讀音、觀念、外觀上均明顯不同，不致於有混淆誤認之虞，訴願決定顯有不當。
㈣綜上所述，懇請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，用維原告應享之權益，至感德便。
乙、被告主張：㈠原告起訴略以，系爭商標為「SNOWFOX」、「雪狐」，由中
、英文字及設計圖3部分構成，其中「雪狐」占商標圖樣之一半，應係原告商標之主要部分，而外文「SNOWFOX」之字義為「雪狐」。反觀，外文「FOX」之字義僅為狐狸、狐皮之義，二者不論在「外觀」、「觀念」或「讀音」上，均予以印象分別顯然簡淺易辦，當非屬近似商標。
㈡商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用，均以兩造
商標相同或構成近似為前提要件，且商標是否近似，係以商標整體之外觀、觀念或讀音來觀察。
㈢系爭註冊第0000000號「雪狐及圖SNOWFOX」商標與據以異
議之註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號「"FH
eadX"Design」等商標相較，均有相同之「F」與「X」字母，且中間之「O」字均為狐狸頭圖形之設計，原告顯有刻意營造「F+狐狸頭圖+X」構圖之意匠，兩造商標在外觀、觀念及讀音上完全相同，異時異地整體隔離觀察及連貫唱呼之際，要難謂非屬構成近似。
㈣綜上所述，原處分機關以兩造商標非屬構成近似，遽認系爭
商標無違前揭商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，而為異議不成立之處分，顯有未洽，容有重新審酌之必要，被告所為原處分撤銷，由原處分機關就前揭條款之其他各要件於收受決定書後3個月內重予審酌，另為適法處分之決定並無違誤，原告所提理由，核不足採，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠本案審理範圍：
1.按「行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原行政處分本身做為審查之對象。」鈞院89年訴字第1387號判決意旨參照。
2.查原處分機關認為系爭商標與據以異議之「"FHeadX"Design」等商標非屬構成近似之商標，而為異議不成立之處分，惟訴願機關則認為兩造商標應屬近似商標，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。原告對該訴願決定不服，提起本件訴訟，並請求撤銷該訴願決定。由於本案審查對象僅是訴願決定本身，而訴願決定除對兩造商標近似與否有所判斷外，並未對商標法第23條第1項第12、13、14款之其他構成要件進行審查；且基於尊重行政機關第一次裁決權之原則（鈞院93年訴字第1010號判決意旨參照），本案審理範圍自應限於兩造商標近似與否之爭點，合先敘明。
㈡兩造商標構成近似，訴願決定並無違誤：
1.原告主張：「系爭商標為『SNOW』、『F+狐狸頭圖+X』及『雪狐』所組成，其中『F+狐狸頭圖+X』僅占系爭商標不到四之一，且系爭商標圖樣中之狐狸頭圖亦與據以異議商標不同，二者予消費者印象不同；再者，系爭商標另有『SNOW』及『雪狐』字樣，足資與據以異議商標區辨，訴願決定違反商標通體觀察原則，認事用法已有違誤。」
2.按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯；商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度（原處分機關「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1及5.2.5點參照）。
3.兩造商標相較，均有相同之「F+狐狸頭圖+X」之圖樣設計，二者構圖意匠相同，其中狐狸頭圖雖有些許差異，惟一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能（前揭審查基準5.2.4點參照）。兩造商標既均有相同之「F+狐狸頭圖+X」之圖樣設計，則予消費者之寓目印象自相彷彿，而有混淆之虞，雖系爭商標另有「SNOW」及「雪狐」字樣，惟該商標整體仍予人「名為雪狐的一種狐狸」或「雪中的狐狸」的觀念，而據以異議商標圖樣則予人「FOX」英文之印象，同樣表達「狐狸」的觀念，兩造商標在外觀、觀念及讀音（均有英文「FOX」發音）上均有相同或類似之處，因此具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，極有可能會有所混淆而誤認兩造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，兩造商標應屬構成近似之商標。
㈢據以異議商標具有高度識別力，非屬弱勢商標，系爭商標既
同有「F+狐狸頭圖+X」之構圖設計，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞：
1.原告主張：「『FOX』為極普通之外文名詞，非任何一人所得專用，其乃屬系爭商標中之弱勢部分，不得據為比較商標近似與否之唯一依據；且不乏其他廠商以『FOX』作為商標圖樣之一部分申請註冊於各類商品併存使用者，如『FOX』、『COL-FOX』、『FOXWAY』、『REDFOX』、『FOX&DOG』、『NEWFOX』等商標。」
2.按「商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，惟與指定商品或服務全然無關者，為隨意性商標，具有識別性，得註冊取得商標權，如『蘋果APPLE』指定使用於電腦商品、『白馬』指定使用於磁磚、地磚等商品。」為原處分機關「商標識別性審查要點」第3點第2小點所載。查「FOX」英文固為「狐狸」之意，為現有辭彙，惟以之指定使用於無關之「衣服、夾克、氣壓計、機車安全帽、圖畫專印紙、黏貼標籤、旅行袋、皮箱」等商品，具有商標識別力，得註冊取得商標權，參加人自得本於註冊使用於上開商品之註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號「"FHeadX"Design」等商標權之效力，排斥他人註冊同一或類似商標於同一或類似商品/服務。
3.按「商標圖樣識別性之高低，可以分為以下二個層次來判斷，且二者有相互補充作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用；另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。」鈞院89年訴字第2815號判決意旨參照。查據以異議商標並非以單純「FOX」外文表現，而以經獨特設計的狐狸頭圖置於「F」與「X」字母中間呈現，該商標圖樣整體在設計上具有特殊性，其圖樣本身即具有高度識別力，且該商標經參加人經久慣常之使用，已普遍為相關業者及消費者所知悉，凡此有參加人於異議階段提呈之廣告、型錄、銷售記錄一覽表及世界各國註冊證等影本為證，因此據以異議商標具有高度識別力，非屬弱勢商標，系爭商標既同有「F+狐狸頭圖+X」之構圖設計，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。
4.按「商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多，必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因此必須採取『個案審查拘束原則』。」鈞院89年訴字第2815號判決參照。查原告援引之上述商標或係由單純「FOX」外文組成，或另有中文「旅狐」、「高狐」、「恒齊」、「僑航」、其他外文或圖案等，與兩造商標圖樣同樣含有「F+狐狸頭圖+X」之構圖設計之情形並不相同，依前述個案審查拘束原則，尚難以上述商標併存註冊為由，而為本案得為異議不成立或認定兩造商標非屬近似商標之有利論據。
㈣原告主張：「原告早於82年起即以『FOX』設計圖作為商標
圖樣之一部分申請註冊，取得註冊第630502、622583、634999號『雪狐及圖SNOWFOX』商標，另自83年起並以與本件系爭商標圖樣相同之『雪狐及圖SNOWFOX』商標申請註冊，取得註冊第698981、700964、734629、749796、825769、890030號商標，顯見與系爭商標相同之圖樣早於據以異議商標註冊前即為原告所使用，乃原告所獨創，並無被告所指有刻意營造『F+狐狸頭圖+X』構圖之意匠。」惟原告是否另獲准註冊其他相同或類似圖樣之商標，並不影響本案兩造商標圖樣近似與否之判斷；況參加人至遲於西元1985年即開始使用據以異議商標圖樣，遠早於原告上述申請註冊日期，此有參加人於異議階段提呈之產品型錄影本可證。又我國商標法第1條規定揭櫫商標法制定之直接及間接目的，其直接目的固在於商標專用權之取得與保護，而終極之目標則在於消費者利益之保護，以免其對商品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展。是以，商標法第23條第1項第12、13款規定，並不以申請人主觀上有抄襲他人商標之意圖為構成要件，縱使申請註冊之商標圖樣係出於自創，倘客觀上相同或近似於他人已著名或已註冊之商標或標章，而有致相關消費者混淆誤認之虞，即不得准其註冊。退萬步言之，縱認原告系爭商標中之「F+狐狸頭圖+X」構圖設計非抄襲自據以異議商標，惟因系爭商標客觀上有導致消費者誤認其表彰之產製主體與參加人有關之虞，符合商標法第23條第1項第12、13款所規定之不得註冊事由，該商標即不得准其註冊，不因系爭商標是否抄襲自據以異議商標而有異。
㈤綜上論述，兩造商標應屬構成近似之商標，訴願決定並無違
法或不當，懇請鈞院鑒核，依法駁回原告之訴，以維法制，至感德便。
理由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13及14款所明定。而上開各該法條規定之適用，均應以兩造商標「相同或近似」為前提要件。
二、本件係原告前於93年05月31日以「雪狐及圖SNOWFOX」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「泳裝、...、綁腿」等商品，向原處分機關經濟部智慧財局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第000000
0號商標。嗣參加人以該商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查以，系爭註冊第0000000號「雪狐及圖SNOWFOX」商標與據以異議之註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號「"FHeadX"Design」等商標相較，固可見其些微相似之「FOX」設計圖，然二者外觀構圖意匠及設計態樣繁簡有別，並予消費者呈現不同樣態之視覺感受。是系爭商標與據以異議諸商標之整體觀之，二者之設計理念全然不同，無論於外觀、觀念或讀音上，均予消費者顯目印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當可辨識而不會有所混淆而誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，二者應非屬構成近似之商標等為由，乃審定為異議不成立之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定；原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標與據以異議商標是否構成近似？
三、本院判斷如下：㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。另按判斷商標近，應以商標圖樣整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。
㈡查本件系爭註冊第0000000號「雪狐及圖SNOWFOX」商標圖
樣，係由英文「SNOWFOX」、中文「雪狐」及「F+狐狸頭圖+X」等三部分構成；而據以異議之註冊第0000000、000000
0、0000000、0000000號商標為「F+狐狸頭圖+X」圖樣；雖系爭商標其中「雪狐」占商標圖樣之一半，而外文「SNOW
FOX」之字義為「雪狐」，該「SNOWFOX」及「雪狐」為據以異議商標所無；然系爭商標之「SNOW」及「雪狐」字樣，予人「名為雪狐的一種狐狸」或「雪中的狐狸」的觀念，而據以異議商標圖樣之「FOX」英文字，亦同樣予人「狐狸」的觀念；二造商標，均有相同之「F+狐狸頭圖+X」之圖樣設計，而其中「狐狸頭」乃係據以異議商標最為突出造型，其構圖意匠特殊，並非一般人所能輕易思及；是以，原告亦以「狐狸頭」為其圖樣設計，不無抄襲之嫌。二者相較，均有相同之「F+狐狸頭圖+X」之圖樣設計，不論在構圖、設計及意匠上，予人寓目印象均相彷彿，整體圖案外觀如出一轍；以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。原告主張二者非近似云云，並非可採。
四、綜上所述，兩造商標應屬構成近似之商標，從而被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，依法自無不合。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年7月26日
第七庭審判長法官李得灶
法官林玫君法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年7月26日
書記官蘇婉婷