裁判字號： 臺灣 新北地方法院108年訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國109年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1039號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林椿鴻選任辯護人黃慧敏律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第15326號），本院判決如下：
主文林椿鴻犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、林椿鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與 林子翔 共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年7月起，先由林椿鴻以SAMSUNG廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡1張），分享網路至OPPO廠牌行動電話，作為聯絡工具，並於BAND通訊軟體成立名為「執著。宅配」之社團，自任團長，復以「只要」、「宅配」、「呼煙」、「就是愛這味」等暱稱張貼販售毒品訊息，嗣林椿鴻與群組內購毒者聯絡達成交易甲基安非他命合意並收取價金後，即將價金轉交林子翔，由林子翔提供甲基安非他命予林椿鴻進行分裝再寄送予購毒者，或由林子翔直接寄送甲基安非他命予購得者，以此方式共同販賣甲基安非他命。嗣林椿鴻以上開方式，與 李明鍏 達成如附表編號一、二所示之交易甲基安非他命合意，待李明鍏將如附表編號一、二所示價金轉帳至林椿鴻申設之臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本件臺灣銀行帳戶）後，再由 林樁鴻 向林子翔取貨並分裝出貨，將如附表編號一、二所示之甲基安非他命寄送至李明鍏指定之7-11便利商店馨瑩門市，而與林子翔共同販賣甲基安非他命以營利2次；林椿鴻復以上開方式，與 莊家維 達成如附表編號三所示之交易甲基安非他命合意，並收取莊家維轉帳至本件臺灣銀行帳戶之款項後，因林椿鴻與莊家維發生糾紛而未將甲基安非他命寄出，林椿鴻遂委請 施振弘 （所涉販賣第二級毒品未遂犯行，另由臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵緝字第3219號為不起訴處分）以其申設之中華郵政股份有限公司板橋文化路郵局帳號0000000-0000000號帳戶（下稱本件郵局帳戶）退款予莊家維，致未能完成交易，而與林子翔共同販賣甲基安非他命未遂1次。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告林椿鴻以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【詳臺灣新北地方檢察署108年度他字第1954號偵查卷（下稱他字卷）第256頁；本院卷第144頁】，核與證人施振弘、李明鍏、莊家維於警詢及偵查中證述之情節相符（詳臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15326號偵查卷第16至19頁、
108年度偵字第8613號偵查卷第73至77頁；他字卷第119至
124頁、第163至166頁、第169至174頁、第179至182頁），並有大安分局偵辦林樁鴻、施振弘涉嫌販賣毒品案偵查報告（含BAND通訊軟體「執著。宅配」翻拍照片）、臺灣銀行營業部107年12月10日營存密字第10700894921號函暨檢附之本件臺灣銀行帳戶開戶基本資料及交易明細、中華郵政股份有限公司107年12月10日儲字第1070275479號函暨檢附之本件郵局帳戶基本資料及歷史交易清單、合作金庫商業銀行中港分行107年12月13日合金中港字第1070004110號函暨檢附莊家維申設之帳號0000000000000號帳戶開戶資料及
107年10月份交易明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司10
8年1月30日兆銀總集中字第1080004670號函暨檢附之李明鍏帳號00000000000、00000000000帳戶開戶基本資料及10
7年10月份之存款往來交易明細表、兆豐國際商業銀行WebATM交易明細、李明鍏之行動電話內BAND通訊軟體對話記錄翻拍照片、被告與莊家維在「執著。宅配」社團內對話紀錄截圖、臺北市政府警察局大安分局108年5月1日北市警安分刑字第1087058100號函暨檢附之本件臺灣銀行帳戶107年11月交易明細等附卷可稽（詳他字卷第5至47頁、第53至71頁、第73至85頁、第87至93頁、第95至99頁、第133至160頁、第175頁、第259至292頁），被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。經查，被告與林子翔共同販售甲基安非他命後，可賺取少量甲基安非他命供己施用一節，業據被告於警詢及偵訊時供陳在卷（詳他字卷第244頁、第
255頁），足徵被告所為如附表所示犯行，主觀上均有從中賺取毒品施用利益之營利意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告就附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次所犯販賣第二級毒品之行為，其販賣前意圖販賣而持有之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自107年7月起即與林子翔合作，由林子翔提供甲基安非他命，被告則於「執著。宅配」社團中聯絡購毒對象之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，業據被告供述明確（詳他字卷第243至24
6頁、第255頁；本院卷第145頁），並有臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第23530號、第24263號起訴書、臺灣臺北地方法院108年度訴字第989號刑事判決、臺灣高等法院
108年度上訴字第3169號刑事判決在卷可佐（詳本院卷第91至94頁、第111至124頁），足認被告與林子翔間，就如附表所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪及1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重與減輕：
（一）被告前因傷害案件，經臺灣士林地方法院以103年度湖簡字第148號判決處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2518號判決處有期徒刑5月確定；再因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第1919號判決處有期徒刑6月確定，上開各罪復經本院以104年度聲字第3495號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定（下稱甲案）；另因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審易字第3003號判決處有期徒刑8月、7月、6月確定，上開各罪復經同法院以105年度聲字第84
4號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（下稱乙案）；再因竊盜案件，經本院以105年度簡字第689號判決處有期徒刑3月確定（下稱丙案）；甲、乙、丙案接續執行後，於106年7月13日縮短刑期假釋出監，於106年10月21日因保護管束期滿執行完畢，未經撤銷假釋而以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所犯之罪係施用毒品、傷害、竊盜案件，與本件販賣毒品案件之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質亦互異，故認不依刑法第47條第1項規定加重其最低法定刑為宜。
（二）被告就如附表編號三所示犯行，業與莊家維達成交易甲基安非他命之合意，並預先收取價金，顯已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因雙方嗣後發生糾紛，致被告未將甲基安非他命寄出，並辦理退款而不遂，為未遂犯，爰衡酌其犯罪情節，就此部分犯行依刑法第25條第2項規定減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號一、二所示各次販賣第二級毒品既遂、附表編號三所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就如附表編號三所示犯行，與上開未遂減輕規定依法遞減之。再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文。經查，被告於警詢及偵訊時供出其所犯如附表編號一至三所示販賣第二級毒品罪之甲基安非他命來源為林子翔，並表示已提供資料予新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）查緝，嗣經本院函詢板橋分局是否因被告供述而查獲其他正犯或共犯一節，雖經板橋分局回覆稱：「有關本案被告林椿鴻供述之毒品上游林子翔，業因他案為臺中市政府警察局第二分局查獲，於法務部矯正署臺中分監服刑中。」等語，有板橋分局
109年1月8日新北警板刑字第1083573696號函在卷可稽（詳本院卷第73頁），惟林子翔除經臺中市政府警察局第二分局查獲外，另亦經板橋分局查獲，復經檢察官起訴及法院判決認定林子翔與被告有共同販賣第二級毒品之犯行，此有臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第23530號、第24263號起訴書及臺灣臺北地方法院108年度訴字第989號刑事判決存卷可按，再被告另與林子翔自107年7月起至107年12月初，均透過事實欄所載方式合作販賣第二級毒品乙情，業據臺灣高等法院108年度上訴字第3169號刑事判決認定在案，考量本件被告被訴販賣第二級毒品犯行之時間，在前開起訴書、刑事判決所認其與林子翔共同販賣第二級毒品之時間內，且渠等之犯罪手段及角色分工模式均相同，足見被告就如附表所示3次販賣第二級毒品犯行之毒品來源確為林子翔無誤，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，而綜其犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以因而免除被告販賣第二級毒品罪（2次既遂、1次未遂）之刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並與上開減輕規定依法遞減之。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府禁毒政策，與林子翔共同販賣甲基安非他命以牟利，已擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成潛在危害，所為應予非難，兼衡被告為國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟貧寒之生活狀況（詳被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、分工程度、所生危害、所獲利益及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決、105年度台上字第3282號判決意旨參照）。查被告就如附表所示販賣第二級毒品犯行，分別向李明鍏、莊家維收取如附表所示之對價，均屬被告與林子翔各次共同販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，惟其中如附表編號三所示價金，已退還予莊家維，如附表編號一、二所示價金，被告供稱其均已匯予林子翔，復依卷內事證亦無證據證明被告有因上開販毒行為而另外獲有犯罪所得，故認被告對如附表所示各次販賣第二級毒品之價金，並無事實上之處分權限，揆諸前揭說明，自無庸宣告沒收或追徵。
二、至被告犯本案所用之SAMSUNG廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO廠牌行動電話，均係被告另犯販賣第二級毒品犯行時為警查扣之重要證物，且經臺灣高等法院於上開被告涉犯販賣第二級毒品案件中宣告沒收，有臺灣高等法院108年度上訴字第3169號刑事判決存卷可按，爰不於本案重複宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。
中華民國109年3月24日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國109年3月26日附表：
┌─┬────┬───────┬──────┬────┬────────┐│編│交易對象│交易時間│交易標的│價格（新│罪名及宣告刑││號││││臺幣）││├─┼────┼───────┼──────┼────┼────────┤│一│李明鍏│107年10月29日│甲基安非他命│6,500元│林椿鴻共同犯販賣│││││1錢││第二級毒品罪，累│││││││犯，處有期徒刑壹│││││││年捌月。│├─┼────┼───────┼──────┼────┼────────┤│二│李明鍏│107年11月10日│甲基安非他命│7,000元│林椿鴻共同犯販賣│││││3公克││第二級毒品罪，累│││││││犯，處有期徒刑壹│││││││年捌月。│├─┼────┼───────┼──────┼────┼────────┤│三│莊家維│107年10月11日│數量不詳之甲│3,000元│林椿鴻共同犯販賣│││││基安非他命││第二級毒品未遂罪│││││││，累犯，處有期徒│││││││刑捌月。│└─┴────┴───────┴──────┴────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。