臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第1280號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1280號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1280號上訴人即被告 許清安 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第853號中華民國101年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許清安前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1089號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由該院以89年度毒聲字第2310號裁定令入強制戒治處所，施以強制戒治，因其成效經評定為合格，再由該院以89年度毒聲字第7054號裁定停止戒治並付保護管束，於90年3月3日因保護管束期滿強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第375號為不起訴處分確定。又於93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第454號判決判處有期徒刑6月確定，於93年
9月29日執行完畢。再於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第292號判決判處有期徒刑1年，於95年
8月10日執行完畢。另於97年間，因施用毒品2案，分別經原審法院判處有期徒刑1年4月、1年2月確定，經接續執行後，於99年4月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於99年6月27日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於100年12月27日晚上8、9時許，在屏東市○○○路○○巷○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年12月29日下午3時50分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○號前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，發現許清安係列管應受尿液採驗人口，為警查獲係屬毒品列管人口，且經警帶至警局經其同意採尿送驗前自首上開情事，嗣經檢驗結果其尿液亦呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均未爭執，且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告許清安（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，確呈嗎啡及可待因（即海洛因代謝後之成分）陽性反應，此有該公司101年1月11日編號KH/2011/C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鹽埕分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：B-38
9號）各1張在卷可稽（見警卷第7-8頁），上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。是本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前於89年間，因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒及強制戒治，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1089號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2310號裁定令入強制戒治處所，施以強制戒治，因其成效經評定為合格，再由該院以89年度毒聲字第7054號裁定停止戒治並付保護管束；又於93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第454號判決判處有期徒刑6月確定，於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其於施用海洛因前持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄所載之有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。惟本件被告為警查獲過程，即被告行經屏東市○○路○段○○號前，形跡可疑，為警攔檢盤查，並發現被告係列管應受尿液採驗人口，但被告在警方不知其施用毒品犯行前，主動供承2日前施用第一級毒品犯行一事，有高雄市政府警察局鹽埕分局101年7月16日函附查獲警員 楊美麟 職務報告、警詢筆錄、列管人口基本資料查詢表各1紙卷附可按（見原審卷第19頁、警卷第2頁背面、第5頁），是被告固有自首之情，惟被告係因形跡可疑而遭警盤查，且被告係毒品列管人口，而其同伴 熊立彬 亦因持有毒品海洛因而遭查獲，是警方採其尿液，終究水落石出；況被告是否施用毒品應以尿液檢驗報告為準，不在於自首（自白）與否。換言之，如被告無施用毒品之情，縱其自首（自白）亦不得為論罪科刑之依據，從而被告於尿液檢驗報告出爐前雖先表明自首，但此對犯罪事實之認定，並無任何助益，是無依自首減刑之必要。又本件既不依自首減刑，則判決結論即毋庸引刑法第62條條文，附此說明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後於法院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其智識程度國中肄業、家庭經濟狀況小康暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨稱：原審僅以主觀認定而草率判決，竟未以自首減輕其刑，甚為不滿云云，以指摘原判決不當；然查，原審對被告之自首，雖未予減刑，然刑法第62條之自首減刑，係屬「得減」而非「應減」，亦即自首減刑與否，原事實審法院自可依職權審酌之，並無不當之處；況原審雖未依自首減輕其刑，但仍可以「尚見悔意之犯罪後態度」為量刑依據，從輕量處被告之刑度，此由被告犯6月以上、5年以下之施用第一級毒品罪，且屬累犯（前科累累），惟原審卻僅量處顯然偏低之8月低度刑，即可釋懷。
是本件被告以原審未依自首規定減刑為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月21日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。