裁判字號：臺灣新竹地方法院92年訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決92年度訴字第658號原告乙○○原告壬○○前列二人共同訴訟代理人 羅秉成 律師
魏順華 律師 曾能煜 律師被告寅○○訴訟代理人庚○○被告丙○○訴訟代理人鍾添錦律師複代理人丁○○
之一被告子○○訴訟代理人 徐原本 律師複代理人辛○○被告卯○○上列一人共同訴訟代理人 羅廷祥 律師
林思銘 律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，本院於95年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院八十八年度執字第六八０號強制執行事件於民國九十二年十二月三日作成之分配表三，所列被告①寅○○部分，參與分配本金債權為新台幣貳佰參拾萬元及利息(分配金額新台幣壹拾肆萬捌仟伍佰貳拾壹元)，②被告丙○○部分，參與分配本金債權為新台幣玖拾萬元及利息(分配金額為新台幣伍萬捌仟捌佰捌拾陸元)，③被告子○○部分參與分配本金債權為新台幣捌佰伍拾萬元及利息(分配金額為新台幣肆拾伍萬陸仟伍佰伍拾捌元)，④被告卯○○部分，參與分配本金債權新台幣壹億元及利息(分配金額為新台幣柒佰零柒萬零玖佰肆拾壹元)，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴時係就本院88年度執字第6840號拍賣抵押物強制執行事件於92年6月10日作成之分配表，提起分配表異議之訴，惟在原告起訴後，本院復於92年12月3日製作更正分配表進行分配，原告在該案件分配期日後，聲明異議，並另於93年1月3日將訴之聲明更改為對92年12月3日之分配表提起異議之訴，經被告等就此無異議為言詞辯論，該更正自屬合法，合先敘明。
二、原告起訴主張其二人為本院88年執字第6840號強制執行事件之債權人，該執行事件之債務人為 智有 建設有限公司(以下簡稱智有建設公司)，被告寅○○、丙○○、子○○及卯○○亦為該執行事件之債權人，該執行事件其後經拍定後，於92年12月3日作成分配表三進行分配，其中被告寅○○本金債權為新台幣(下同)230萬元及利息(分配金額148,521元)，被告丙○○本金債權為90萬元及利息(分配金額為58886元)，被告子○○本金債權為850萬元及利息(分配金額為456,558元)，被告卯○○為本金債權1億元及利息(分配金額為7,070,941元)等債權均不實在，應自該分配表中剔除，經原告依法對該分配表聲明異議，被告等為反對之陳述，原告等依強制執行法第41條提起本件訴訟，請求聲明如
主文所示。並為下列主張：
㈠、對被告卯○○之主張：⒈原告於收受本院民事執行之函通知被告卯○○反對陳述，原告即提起本件訴訟，並未逾10日起訴期間。
⒉債權人或債務人對執行法院對於同一執行事件所製作之第1
次分配表或其後各次更正之分配表均有異議權此觀法律條文並未明文排除更正分配表之異議權自明，本件92年6月10日製作之分配表與91年9月9日、91年11月20日製作之分配表既非屬同一分配表，原告依法自有異議權，被告卯○○一再稱原告已失權顯有誤會。
⒊被告卯○○稱與智有建設公司合建之土地，因被告卯○○積
欠金融機構貸款及其他債務，而遭債權人查封，由第三人 高秋璋 提出6千萬元代被告卯○○清償借款，雙方並同意以6千萬元為買賣該等合建土地之對價，且土地全部過戶至高秋璋所指定之人即其妻弟 莊朝欽 名下，被告卯○○已因該土地買斷而不得再主張地主之權利，至高秋璋對智有建設公司有6千萬元出資債權，已讓與貸款人己○○，並由本院91年度訴字第913號判決認定己○○得對智有建設公司主張債權，是以該6千萬元即等同由智有建設公司出資，被告卯○○對智有建設公司無主張系爭債權之餘地。
⒋縱認被告卯○○對智有建設公司有債權，其金額亦應以實際
建設完成而得受分配之利潤扣除土地價款6千萬元。合建時被告卯○○與智有建設公司預估銷售利潤約3億至3億2千萬元，但實際上有26戶僅蓋到結構體，不能以每戶500萬元計算，每戶約100萬元，則銷售利益顯然短少1億元，被告卯○○分配之比例為42.5%，則被告卯○○原預估之獲利1億元，經扣除土地款6千萬元及減少之銷售利益4千2百餘萬元，根本無利潤。且該1億元之本票係作為合建契約損害賠償之擔保，該損害賠償之數額亦須經契約當事人會算或法院判決，是以該本票債權應屬尚未實現。
㈡、對被告寅○○之主張⒈智有建設公司負責人丑○○將智有建設公司移轉給戊○○時，丑○○並未談到有此債務。
⒉至被告寅○○稱借給智有建設公司時，交付款項給丑○○係
以現金交付，該借款係大筆金額，以現金交付，並不符社會交易現況，該主張並不能證明被告寅○○對智有建設公司有230萬元債權存在。
㈢、對被告丙○○之主張⒈被告丙○○持以參與分配之借款債權，係丑○○個人所借貸
，與智有建設公司無關，且在被告丙○○就臺灣苗栗地方法院88年7月30日成立和解之給付借款事件(臺灣苗栗地方法院88年度訴字第276號)請求繼續審判之臺灣苗栗地方法院88年度續字第1號判決中亦載明被告丙○○所參與分配之100萬元借款債權之債務人為丑○○，並不是智有建設公司，在該案件中被告丙○○亦未提及借款是智有建設公司，且在該事件丑○○亦到庭稱其向被告丙○○借款及尚欠90萬元確屬事實，在該事件中被告丙○○所持有丑○○所簽發之本票，丑○○亦不爭執，如該筆借款係智有建設公司所借，何以被告丙○○未對有建設公司起訴請求，丑○○也從未抗辯該借款是智有建設公司所借，可見真正借款人是丑○○個人，而不是智有建設公司，被告丙○○應就系爭90萬元之借款為智有建設公司所借用部分負舉證責任。
⒉況前述借款，在被告丙○○在臺灣苗栗地方法院向被告丑○
○請求償還借款時，即由丑○○同意償還該90萬元之債務，被告丙○○不應再向智有建設公司求償。
㈣、對被告子○○之主張⒈本件與本院92年度重訴字第4號案件當事人不同，並不是同一事件。
⒉由本院91年度訴字第913號案件中證人甲○、丑○○及戊○
○之證詞、甲○及 陳家豐 在本院之證詞，可證智有建設公司向被告子○○借用之850萬元已清償，因而塗銷抵押權之設定。由智有建設公司提供供擔保設定之抵押權既已塗銷，亦可稽被告子○○之債權應已清償。
二、被告卯○○、寅○○、丙○○、子○○等均聲明請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，並為下列主張：
㈠、被告卯○○部分：⒈被告卯○○係在91年2月22日具狀參與分配，本院民事執行
處在91年11月20日作成第1次更正分配表時，該次分配表並曾於91年11月24日通知各債權人表示意見，原告等就被告卯○○部分雖曾表示聲明異議，但被告卯○○接獲本院民事執行處通知後，即依法具狀為反對之陳述，但原告等當時並未對被告卯○○提起分配表異議之訴，僅有自稱係智有建設公司負責人之 陳雅惠 對被告卯○○提起分配表異議之訴，但該訴訟經本院91年度重訴字第4號判決認該訴訟未合法代理，駁回確定，是以就被告卯○○部分，原告等既未依法於10日法定期間內起訴及證明，其後即不得再以同一事由聲明異議，請求判決駁回原告之訴。
⒉被告卯○○用以參與分配之系爭本票1億元，係依被告與智
有建設公司所簽訂合建契約第23條及協議書而簽發，作為擔保智有建設公司履行合契約將42.5%比例之房屋及土地過戶給被告卯○○，因此智有建設公司違約不履行合建契約所生損害及違約金，均係該本票所擔保之債權。該債權包括：
⑴42.5%合建房屋及土地不履行之損害賠償
智有建設公司未履行移轉及交付42.5%之房屋及土地，被告卯○○對智有建設公司有「所受損害」及「所失利益」之損害賠償請求權。依智有建設公司前負責人丑○○提供給被告卯○○之系爭合建房屋預售期間排價表，A區房屋價額合計8804萬元，B區房地價額合計9081萬元，C區房地價額合計7963萬元，D區房地地價額合計6052元，合計為3億1千9百萬元，被告卯○○應分得部分為42.5%，因此被告卯○○受有135,557,000元契約預期利益之損失。
⑵遲延履行違約金
依前述合建契約第15條之約定「依照建築法定工期領取使用執照日為準，....每逾一天應依照甲方分得部分之未完成工程造價千分之一為罰金，連續壹個月未完成，則依第十四條執行。」依照系爭房屋AB區使用執照及CD區之建築執照之記載，AB區房屋工程造價27,674,000元，CD區房屋工程造價為21,392,000元,合計49,066,000元，惟實際造價應遠高於此數，由於被告一時難以證明實際造價，祗得依上開使用執照及建造執照所載工程造價為準，查87建都使用執照記載，該34戶房屋(即AB區)之竣工日期為87年7月27日，86建都字第119號建造執照記載，該26戶房屋(即CD區)應於開工日起11個月竣工，又依合建契約第13條約定「甲方應自領取使用執照第六十天，雙方辦理交屋手續及驗收完畢」，智有建設公司均已逾期限未履行，依前述合建契約第15條約定應負按日計付一個月遲延履行之罰金即：00000000×42.5%×0.001×30＝625591元，然後再依合建契約第14條負擔「不能履行」之違約金賠償損失。
⑶沒收已施工之工程設施作為懲罰性違約金之損害賠償部分
依前述合建契約第14條後段規定「如乙方(智有建設公司)違約時，甲方得沒收乙方已施工之一切工程設施，作為違約金之賠償，各不異議。」AB區房屋業經智有建設公司出售給第三人，辦妥產權過戶登記，被告 鄭慶長 因而未分得此部分任何合建利益，智有建設公司亦已不能履行，CD區又遭本院民事執行處查封拍賣，智有建設公司，依前述合建契約第14條之約定，應照價賠償作為懲罰性違約金。查AB區房屋土地價額合計178,850,000元(即A區8,804萬元＋B區9,081萬元)，CD區僅建造至結構體完成即遭查封拍賣，依本件執行分配表所載CD區房地拍賣價額計算，土地拍賣價額27,709,000元，房屋拍賣價額16,511,000元，動產(磁磚、水泥)28,500元，合計44,248,500元，加上前述AB區房地價額178,850,000元，合計223,098,500元。以上3項合計為359,299,091元，為系爭本票所擔保之損害賠償債權總額。
⒊另由證人高秋璋在本院中之證詞可知，原告主張系爭合建土
地被告卯○○已出售證人高秋璋並不實在，證人高秋璋僅係出資投資智有建設公司，參與該公司之合建案，以免該合建案因智有建設公司之週轉不靈，未繳納該公司向六信貸款6千萬元之本利遭受損失，本件被告卯○○提供毫無貸款之土地與智有建設公司合建，該公司以建築融資之方式向銀行貸款建築，又未能位約將雙方合建完成，並順利依約將被告卯○○應分配之建物土地分配給被告卯○○，被告卯○○損失甚鉅，乃提示該公司所開立之擔保本票1億元，且僅分得7百餘萬元，與被告鄭慶長原本土地價值不成比例。被告卯○○所有系爭土地並無出售給高秋璋，智有建設公司仍應依兩造之合建契約及協議書履行。
㈡、被告寅○○部分：被告寅○○主張智有建設公司確有向其借款，該公司原負責人丑○○共以智有建設公司名義簽發4張本票、1張支票，總額共280萬元，聲請法院核發支付命令，因被告寅○○遺失該支票之退票理由單，是以撤回該部分之請求，是以支付命令部分為230萬元，該支付命令已確定，至被告寅○○交付該款項時，是交付現金，至於借款人智有建設公司負責人丑○○取得該款項後，是供個人使用或供公司使用，被告寅○○並不情楚。
㈢、被告丙○○部分：⒈被告丙○○主張智有建設公司之負責人丑○○以智有建設公
司名義向其借款100萬元，並開立支票及本票，其後經被告丙○○向臺灣苗栗地方法院對智有建設公司及丑○○請發支付命令，並聲請就本票裁定強制執行，其中丑○○並曾返還10萬元，智有建設公司倒閉後，丑○○曾再簽發自己名義立00萬元本票給被告丙○○，但並未兌現。
⒉被告丙○○其後復主張智有建設公司原負責人丑○○於86年
7月16日至被告丙○○住處，以公司臨時急需調度資金為由，擬借款30萬元，被告丙○○於是日至新竹中小企業銀行竹南分行由00-00-0000000號帳戶內提領49萬元，親自交付借予丑○○30萬元，同年7月30日及9月23日，被告丙○○再至新竹區中小企業銀行竹南分行之00-00-0000000號帳戶內提領30萬元及40萬元，依丑○○之指示分別存入借款人智有建設公司活儲及支存帳戶內，被告丙○○共借給智有建設公司公司100萬元，其後因被告丙○○向智有建設公司要求還款，智有建設公司於86年11月19日簽發到期日為86年12月19日，票面金額100萬元，由丑○○背書之本票一紙交給被告丙○○供擔保，其後因被告丙○○要求還款，智有建設公司均相應不理，經再三催付，智有建設公司始於87年9月16日償還10萬元，並再交付面額分別為40萬元、50萬元之本票2紙給被告丙○○，其後經被告丙○○屆期提示均遭退票，始以前開本票聲院強制執行，經裁定強制執行後，智有建設公司既未於法定期間內提起抗告或確認之訴，顯已默認該債務，原告自不得再行主張時效抗辯。
㈣、被告子○○部分：⒈被告子○○主張原告主張被告子○○參與分配之本票已罹於
消滅時效，並以債務人之債權人身分代位行使債務人之抗辯權，惟查訴外人即債務人智有建設公司於91年1月15日曾提起民事抗告狀及臺灣高等法院91年度抗字第881號民事裁定均自承已清償債人向被告子○○借貸之款項，應可認為係屬民法第129條第1項第2款「承認」之觀念通知，債務人此種聲明係屬拋棄時效利益之意思表示，其時效期間應重行起算，是以本件被告子○○之債權並未罹於時效。
⒉被告子○○確有借款850萬元給智有建設公司，係由證人癸
○○與智建有建設公司前負責人丑○○接洽，由證人癸○○、甲○、在本院之證詞，可知被告子○○借給智有建設公司之債權並未受清償，至塗銷抵押權部分，係因債權人丑○○如不同意塗銷該抵押權，智有建設公司並不同意清償部分款項，為收回部分欠款，是以癸○○始同意塗銷抵押權登記，且被告子○○原受保有該三戶房屋起造人名義及本票以確保其債權，故由其他三位金主先行受償，但被告子○○部分則完全未受償。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、原告與被告寅○○、丙○○、子○○及卯○○等人均係本
院本院88年度執字第6840號強制執行事件之債權人，該執行事件之債務人為智有建設公司，經拍定後，該事件本院民事執行處原於90年12月14日進行分配，後又於94年12月
13日改正分配表，改為90年12月28日進行分配，其後再更正分配表，於91年10月11日進行分配，其後又於91年11月24日更正分配表，其後復再於92年6月12日更正分配表進行分配，其後復於92年12月3日製成更正分配表進行分配。
(二)、在本院88年度執字第6840號強制執行事件中，被告丙○○
、子○○及卯○○等人均係以確定之本票裁定參與分配，被告寅○○是以本票作為依據，聲請本院核發支付命令，以該支付命參與分配。
(三)、本院86年度執字第6840號強制執行事件於民國92年12月3
日作成之分配表三，所列被告寅○○部分，參與分配本金債權為230萬元及利息(分配148,521元)，被告丙○○部分，參與分配本金債權為90萬元及利息(分配金額為58886元)，被告子○○部分參與分配本金債權為850萬元及利息(分配之金額為456,558元)，被告卯○○部分，參與分配本金債權1億元及利息(分配之金額為7,070,941元)。
此部分除為兩造所不爭執外，本院並調取本院88年度執字第6940號強制執行案卷查明屬實，堪信為真。
四、本件爭點如下：
㈠、本院88年度執字第6840號強制執行事件，於91年9月9日製作之分配表，已經列有被告丙○○、卯○○、子○○之債權，原告提出異議後，經被告丙○○、卯○○、子○○為反對陳述，原告未依本院民事執行處91年11月19日之通知對被告丙○○、卯○○、子○○提起訴訟，得否在於92年12月3日分配表中再為異議，並提起本件訴訟？
㈡、被告丙○○部分：⒈對智有公司是否有債權存在？⒉原告是否可代位智有公司主張被告丙○○作為執行名義之本
票，於取得准予強制執行之裁定前已時效消滅？
㈢、被告 麗香 部分：⒈智有公司是否已清償被告子○○8,500,000元之債務？⒉原告是否可代位智有公司主張被告子○○作為執行名義之本
票，於取得准予強制執行之裁定前已時效消滅？
㈢、被告寅○○部分；⒈對智有公司是否有2,300,000元債權存在？⒉原告是否可代位智有公司主張被告寅○○作為執行名義之本
票，於取得准予強制執行之裁定前已時效消滅？
㈣、被告卯○○部分：⒈對智有公司是否有100,000,000債權存在？⒉原告是否可代位智有公司主張被告卯○○作為執行名義之本
票，於取得准予強制執行之裁定前已時效消滅？
五、就原告提起本件分配表異議之訴，程序上是否合法部分：即本院88年度執字第6840號強制執行事件，於91年9月9日製作之分配表，已經列有被告丙○○、卯○○、子○○之債權，原告提出異議後，經被告丙○○、卯○○、子○○為反對陳述，原告未依本院民事執行處91年11月19日之通知對被告丙○○、卯○○、子○○提起訴訟，得否在於92年6月12日分配表中再為異議，並提起本件訴訟？
㈠、按「債權人或債務人對於分配表所載之各債權人之債權或分配表金額有不同意者，應於分配期日前一日，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配。」「依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，其有為反對陳述者，應即通知聲明異議人。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院提起分配表異議之訴。」「聲明異議人未分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明：經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項前段、第3項，分別定有明文。前述強制執行法所稱之分配期日前一日聲明異議及應於分配期日起十日內起訴之限制，其時間起算點，應係指每一次分配期間而言，在更正分配表之分配期日，應係指該次更正分配表之分配期日而言。
㈡、本件原告係對本院88年度執字第6840號強制執行事件，在92年12月3日更正分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴，因而原告之訴程序上是否合法，應視原告就該次之分配表是否有在期限內聲明異議及提起分配異議之訴，經查原告就本院前述強制執行事件之分配表業於期限內具狀聲明異議，並提起本件訴訟，業經調閱本院88年度執字第6840號強制執行拍賣抵押事件卷宗第10卷無訛，是以原告就對本院88年度執字第6840號強制執行事件，在92年12月3日更正分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴，程序上應屬合法，被告卯○○認於該執行事件91年9月9日製作之分配表，已經列有被告丙○○、卯○○、子○○之債權，原告提出異議後，經被告丙○○、卯○○、子○○為反對陳述，原告未依本院民事執行處91年11月19日之通知對被告丙○○、卯○○、子○○提起訴訟，是以不能提起聲明異議並提起分配表異議之訴，應無可採。
六、就被告卯○○、寅○○、丙○○及子○○之參與分配債權是否存在及原告是否可代位智有建設公司行使代位時效抗辯權部分：
㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，前述強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告是請求判決被告卯○○、寅○○、丙○○及子○○等於前述系爭執行事件92年12月3日分配表三中之應受分配額應予剔除，其主張之事實為否認被告參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告鄭慶長、寅○○、丙○○及子○○就其與智有建設公司間之債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告系爭參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。
㈡、就被告卯○○部分：⒈被告卯○○主張其參與分配之面額1億元之本票，係智有建
設公司與其合建所提供擔保之本票，其後因智有建設公司違約，其對智有建設公司所有之違約所產生之損害債權已超過1億元，其損害債權計算之方法如前述說明，故被告卯○○認其參與分配之債權自屬存在，原告則主張被告卯○○所持有之系本票既係供擔保，該本票所擔保之債權係屬預期債權尚未實現，且經扣除其他數額，該本票並無債權存在。
⒉按被告卯○○用以參與分配之本票，其取得係依被告卯○○
與智有建設公司所簽訂之合建契約及協議書，有該合建契約及協議書在卷可稽，復經證人丑○○、高秋璋在本院證述明確。
⒊惟就該本票所擔保之債權是否如被告卯○○所主張之數額？
依前述合建契約第23條之約定，被告卯○○應將所有土地移轉給智有建設公司指定第三人，智有建設公司再簽發本票給被告卯○○。再依協議書第1條之約定「茲依合建契約第二十三條甲方必須將提供合建土地過戶資料予乙方或乙方指定之人，俾辦理過戶手續，向銀行貸款融資，為使甲方取得保障，乙方必須開立乙方本人及指定登記人及其代表人為共同發票人之本票面額乙張(如附件)供甲方擔保，乙方將合建比例過戶給甲方，甲方應將上揭本票返還乙方。」證人即智有建設公司原負責人丑○○在本院審理時證稱(問：為何要開本票給卯○○？)「是鄭要求我開的，因○○○鄉○○段的地本來是卯○○的，我們打算在蓋之前要把土地過到莊朝欽的名下，是高秋璋要求要過到莊朝欽名下，但是卯○○認為這樣他沒有保障，他怕房子蓋好後房子沒有過給他，所以要求我開這張票給他。」「當時土地在五信(後改口稱係六信)有四千多萬的貸款沒有還，這筆貸款是高秋璋幫卯○○還掉，所以他才會要求把土地過到莊朝欽名下。」(問：當時有說高秋璋去還清土地的貸款，就由高秋璋取得土地所有的權利嗎？)「有，莊朝欽是高秋璋的小舅子，但是因為要過給莊朝欽，所以卯○○又要求我們開本票。」「因為我們預估房子可賣三億到三億二千萬元，口用合建他可以分到的比例來算，他可以分到一億，所以才會開一億元的票給他，至於幫他代墊的六千萬元，等到房子出售之後再來抵扣或是扣他的房子。」(本院93年3月1日言詞辯論筆錄)且其後亦曾過戶12戶房子的起造人給被告卯○○，證人丑○○亦表示，該部分之金額亦應扣除，另證人高秋璋在本院亦證稱「一開始因為地主卯○○的土地被六信申請假扣押，我一個人出資幫他還欠六信的錢，以撤銷法院的假扣押，接下來就由智有建設和地主卯○○談合建開發的事情。」「因為當事人是要我們出資撤銷六信的假扣押，可是不知道卯○○另外有無債務，為了確保開發案，所以條件就是要他把土地過到莊朝欽的名下。」(問：您知道智有有開一張一億元的本票給鄭慶長嗎？)「知道，這是卯○○要求的，因為當時土地已經過到莊朝欽的名下，卯○○要求要給他一個保障，本票就放在律師那裡保管」(問：一億元的金額如何計算？)「金額如何估算要問丑○○，這個金額只是預估卯○○可配到房子的價值。」(本院93年9月17日言詞辯論筆錄)，證人高秋璋並並另證稱其出資幫被告卯○○撤銷假扣押並不是買斷被告卯○○之土地，該金額其會再與智有建設公司會算。是以從前述合建契約、協議書之內容，證人丑○○、高秋璋之證詞、放在律師處而不是直接交給被告卯○○及前述本票之金額係以被告卯○○可分配房屋之價值為準，可知被告卯○○參與分配之前述本票，係專供擔保智有建設公司於建造房屋後，不履行移轉登記時之損害賠償請求權，而不是如被告卯○○所稱係供擔保其與智有建設公司之合建契約所有債務不履行擔保之用。
⒋縱認被告卯○○所主張其所持有之前揭本票係指擔保被告卯
○○與智有建設公司之合建契約用，是以智有建設公司違反合建契約所造成之被告卯○○之任何損害均屬該本票債權，但被告卯○○所主張該債權包括：所造成之42.5%合建房屋及土地不履行之損害賠償、遲延履行違約金、沒收已施工之工程設施作為懲罰性違約金之損害賠償等，並未經被告卯○○與智有建設公司會算，自難認被告卯○○所主張之數額為正確，況被告卯○○向智有建設公司主張該合建契約權利時，亦應扣除智有建設公司以證人高秋璋之資金協助被告卯○○撤銷假扣押之資金6千萬元部分及被告卯○○曾取得之房屋起造人房屋部分之價值，亦即被告卯○○就該本票之債權為何未經與智有建設公司會算或經何法律程序確認，自難認被告卯○○主張該1億元本票確有債權存在為事實。
⒌被告卯○○既不能證明其參與分配之該1億元本票之債權確存在，自應認該本票債權不存在。
㈡、被告寅○○部分：⒈就被告寅○○與智有建設公司債權部分，被告寅○○主張確
有借款給智有建設公司，並以現金交付，原告則主張該以現金交付與社會實際交易不符。
⒉證人丑○○在本院雖證稱：(問：你有用智有公司名義跟被
告寅○○借錢嗎？)「有，第一次借八十萬元，後來陸續還有再借，等到我公司移交給戊○○的時候，徐還用我的票餐劉借錢，好像後來他們還借了一百多萬元，後來他們有沒有還我不知道，公司還是我在管理的時候沒有還被告寅○○任何錢，我現在在外面還有七、八百萬元是我當公司負責人的時候的票，但這是戊○○要負責任的。」(本院93年3月29日言詞辯論筆錄)其對被告寅○○參與分配所提出之本票證稱「這四張票都是我簽發的沒錯，第一次借八十萬元，後來陸續借二、三十萬元，一直累積到一定金額才開票給他，到期日八十七年七月三十一日那張本票是我簽的沒錯，但是有可能是戊○○出面借的，票上金額也是我寫的沒有錯，因為我總共開了一千多萬元的支票，本票的金額我忘記了，給戊○○讓他去外面調錢。」(同前筆錄)依證人丑○○所述確有向被告寅○○借款，然該借款係供智有建設公司使用或個人使用已有疑義？況被告寅○○亦稱證人丑○○向其借款時，有時是以個人名義，有時是以智有建設公司負責人名義，依其所簽發票據內容而訂，顯見證人丑○○向被告寅○○借款時，被告寅○○應知其系以公司負責人或個人借款用，如係智有建設公司使用應會將該款項轉入公司帳戶內，況如公司借款，證人丑○○應於借款時即會開立公司名義之票據，不會累號積達一定數才簽發公司名義之票據，參以被告寅○○復稱其係將現金直接交給證人丑○○，顯見被告寅○○應知丑○○借用該款項係供個人使用，故被告寅○○雖持有丑○○所簽發智有建設公司之票據，該票據自不能證明被告寅○○對智有建設公司有參與分配之債權存在。
⒊被告寅○○既不能舉證明明其對智有建設公司並債權存在，就被告寅○○參與分配之債權，自應認該債權不存在。
㈢、就被告丙○○部分：⒈被告丙○○雖主張確有借款給智有建設公司，原告則主張該款項係丑○○個人之借款。
⒉被告丙○○在本件訴訟先主張智有建設公司之負責人丑○○
以智有建設公司名義向其借款100萬元，並開立支票及本票，其後經被告丙○○向臺灣苗栗地方法院對智有建設公司及丑○○請發支付命令，並聲請就本票裁定強制執行，其中丑○○並曾返還10萬元，智有建設公司倒閉後，丑○○曾再簽發自己名義立100萬元本票給被告丙○○，但並未兌現；其後復主張智有建設公司原負責人丑○○於86年7月16日至被告丙○○住處，以公司臨時急需調度資金為由，擬借款30萬元，被告丙○○於是日至新竹中小企業銀行竹南分行由00-00-0000000號帳戶內提領49萬元，親自交付借予丑○○30萬元，同年7月30日及9月23日，被告丙○○再至新竹區中小企業銀行竹南分行之00-00-0000000號帳戶內提領30萬元及40萬元，依丑○○之指示分別存入借款人智有建設公司活儲及支存帳戶內，被告丙○○共借給智有建設公司公司100萬元，其後因被告丙○○向智有建設公司要求還款，智有建設公司於86年11月19日簽發到期日為86年12月19日，票面金額100萬元，由丑○○背書之本票一紙交給被告丙○○供擔保，其後因被告丙○○要求還款，智有建設公司均相應不理，經再三催付，智有建設公司始於87年9月16日償還10萬元，並再交付面額分別為40萬元、50萬元之本票2紙給被告丙○○，前後說詞不一，其內容是否可信已有可疑，證人丑○○在本院證稱(問：個人有無跟被告丙○○借錢？)「有從
八十五、八十六年間就開始有向他借錢，我是開公司的票跟他借錢，我不是用公司名義跟他借錢，我是用公司名義跟他借錢，所以開公司票給他，跟他借不只一次，是有借有還，後來是跟借一百萬元，之後把公司賣給戊○○之後有還十萬元，所以是欠她九十萬元。」(問您說是以公司名義跟她借錢，為何你要開你個人名義的票給她？)「因為向她借錢，她會要求除了開公司票以外還要開個人的票給她，因為是我出面跟她借。」(同前筆錄)，與被告丙○○所陳述內容並不一致，至就被告丙○○與證人丑○○就系爭立1百萬元之借款，在臺灣苗栗地方法院和解部分，證人丑○○表示確有還給被告丙○○10萬元，他也與被告丙○○協議願清償其餘的90萬元。就前述證人丑○○之證詞及被告丙○○之陳述，可知就被告丙○○參與分配之該債權究係公司的債權或證人丑○○個人債權，顯有疑義，因丑○○向被告丙○○借款時，簽發之票據包括智有建設公司之票據及丑○○個人票據，被告丙○○參與分配之債權究係是那一筆債權，被告丙○○前後說法不一，且被告丙○○在臺灣苗栗地方法院要求證人丑○○清償票款事件中，亦同意丑○○清償該1百萬元之債權，顯見該債權應係屬丑○○個人債權，是以亦難以被告丙○○之陳述及證人丑○○之證詞，認被告丙○○該參與分配之債權確為智有建設公司之債權。
⒊所以就被告丙○○參與分配之債權部分，被告丙○○亦未舉證證明其參與分配之債權確屬存在，自難認該債權存在。
㈣、就被告子○○部分：⒈被告子○○主張確有借款850萬元給智有建設公司，其供擔
保之抵押權雖塗銷，但該債權並未完全清償。原告則主張抵押權既塗銷，被告子○○參與分配之債權顯已清償。
⒉證人即負責處理被告子○○借款給智有建設公司事務 黃義杉
(被告子○○之弟)在本院雖證稱被告子○○確有借款給智有建設公司，但同時提供借款者尚有其他人，並以甲○為名義設定抵押權，其後因其他借款者之借款已清償，且被告子○○因有部分房屋登記在其名下(其後已遭智有建設公司債權人查封拍賣)，始同意塗銷押權，但被告 黃麗春 部分未清償等語，惟證人甲○在本院審理時證稱證人癸○○確有借款給智有建設公司，並以其名義設定抵押權，但借款人究係癸○○或被告子○○，他並不清楚，但就該借款擔保抵押權之塗銷部分，證人甲○復證稱：「我只知道最後要塗銷抵押權的時候有說三百萬元要先還給我，三百萬元支票是癸○○在地政事務所交給我的，發票人好像是姓陳，付款人是新竹市第五信用合作社，隔天我去五信的時候，也看到他在那裡開戶，他好像拿到了八百萬元，交支票當天我就當場去塗銷抵押權。」(問：你如何知道他拿到八百萬元？)「在地政事務所的時候，有人拿給他二張支票，其中一張是三百萬元就是給我的，另一張我沒有印象有沒有看支票，但是我印象中聽到癸○○還有陪同他去地政事務所的陳先生說另一張支票的金額是八百萬元。」(問：智有跟癸○○之間的債務是否都清償完畢？)「就我所知借貸部分應該是清償完畢，不然他不會讓我塗銷。我會說借貸部分應該是清償完畢，是因為癸○○同意我去塗銷抵押權，但是癸○○一直認為智有還欠他假扣押等相關之執行費用。」(本院93年2月4日言詞辯論筆錄)，另一證人即智有建設公司職員陳家豐在本院亦證稱曾聽證人丑○○及智有建設公司負責人戊○○說就被告子○○部分之債權已清償(同前筆錄)，證人丑○○在本院證稱就被告子○○部分之債權已清償，並證稱「因為證人癸○○是出面借錢的人，子○○是他的人頭，癸○○是以永款收利息為業，如果沒有還款，他不可能塗銷抵押權，而且我當時有要求要把三戶過戶回來，他也表示何時要過戶回來都可以。」(本院93年3月29日言詞辯論筆錄)，由以上證人之說明可知，智有建設公司移轉起造人給被告子○○之三戶房屋，其後已遭拍賣，顯見被告子○○受移轉時，該房屋有受查封拍賣之可能，是以該擔保並不確定，該借款事務既係由證人癸○○與智建有建設公司前負責人丑○○接洽，由證人甲○、丑○○、陳家豐前述在本院之證詞，可知被告子○○借給智有建設公司之借款債權顯已受清償，否則證人癸○○不可能要證人甲○塗銷抵押權，證人癸○○係被告子○○之弟，復可能係本件借款之實際借款人，其所為之前述證述，與事實不符，應無可採。
⒊被告子○○前述參與分配之債權既已清償，該債權自屬不存在，並不因被告黃麗春有前述票據參與分配而有異。
㈤、被告卯○○、寅○○、丙○○及子○○之前述參與分配債權既不存在，被告卯○○、寅○○、丙○○及子○○即不得該部分之債權參與分配，就原告是否可代位智有建設公司行使代位時效抗辯權部分，即無再論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被告卯○○、寅○○、丙○○及子○○主張前述參與分配債權債權存在，顯非真實，原告主張本院88年度執字第6840號強制執行事件於民國92年12月3日作成之分配表三，所列被告寅○○部分，參與分配本金債權為230萬元及利息(分配148,521元)，被告丙○○部分，參與分配本金債權為90萬元及利息(分配金額為58886元)，被告子○○部分參與分配本金債權為850萬元及利息(分配之金額為456,558元)，被告卯○○部分，參與分配本金債權1億元及利息(分配之金額為7,070,941元)，均應予剔除，為有理由應予准許。至被告卯○○在最後一次言詞辯論期日，復再請求傳訊證人丑○○，本院事實已臻明確，且證人丑○○已到庭作證2次，故無再次傳訊之必要，附此敘明。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不再逐一詳予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月20日
民事第一庭法官王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月20日
書記官曾秀貞