裁判字號：臺灣澎湖地方法院106年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決106年度訴字第3號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告黃宇辰指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字287號），本院判決如下：
主文黃○○犯如附表編號1、2（即起訴書附表編號40、41）主文欄所示之各罪，各處如上述各編號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸月。
事實
一、黃○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，又非注射液型態之粉末狀愷他命因非合法輸入或製造，亦屬衛生福利部認定為國內違法製造之偽藥，非經許可，不得轉讓。
黃○○竟基於轉讓偽藥之犯意，而各為如附表編號1、2所示之行為（犯罪時、地、手法等犯罪事實，如附表編號1、2所示）。嗣於民國104年12月2日，警方在澎湖縣馬公市○○路○○號旗艦網咖店前拘提莊○○到案，因而循線查獲上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）證人莊○○於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告黃○○及其辯護人於本院審理時未再聲請詰問該證人（見本院卷三第111頁），足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
（二）按當事人如已承認通訊監察書所監聽之錄音譯文之內容，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可參）。本件附表編號1證據頁碼欄所示之通訊監察錄音，係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得，而卷附之通訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告黃○○於本院審理時對於譯文之內容並無爭執，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
（三）後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告黃○○及其辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認得為證據。
二、被告黃○○雖於本院否認其有附表編號1、2所示轉讓偽 藥愷 他命犯行，辯稱：伊於104年9月22日晚間，有將愷他命香菸2支交給莊○○，這是莊○○向伊取回其二人合資所購之愷他命，伊並無轉讓偽藥犯意，又伊只有交給莊○○愷他命這一次，並無附表編號2之轉讓偽藥犯行等語。然查：
（一）附表編號1之轉讓愷他命偽藥事實，業據證人莊○○於104年12月2日警詢陳述明確（問：該2支K煙究是買的還是是黃○○免費請你的？答：免費請我的），並就交付地點 陳明 在「馬公市野礦酒吧門口」（見105年度偵字第287號警卷第41-42頁），嗣於105年12月6日偵查中具結指證「上述警詢筆錄之時間地點都正確」等語（見105年度偵字第287號偵卷第200頁），又被告黃○○於104年12月9日警詢亦陳明「該2支K煙算是免費提供給莊○○的，是因為他ㄠ我的，不得已才給他的」（見同上警卷第71頁），及於105年8月5日偵查訊問時亦坦認上情（見同上偵卷第49頁），再參以被告於104年9月22日晚間11時31分許與莊○○之通訊對話內容（見同上警卷第241頁），並無出現被告與莊○○間有何合資購買愷他命後之分取情節，則被告此次交付愷他命給莊○○，無從認定係屬其二人合資購買後之分取行為，被告顯有此次轉讓偽藥愷他命之犯行無疑。至於此次轉讓地點，雖被告辯稱係在其當時住處（馬公市○○路○○巷○號），然莊○○則堅稱地點係於「馬公野礦酒吧」，而故意捏造不實之地點對於莊○○而言，並無訴訟上之利益，故以證人莊○○所陳之地點較為可信。
（二）附表編號2之轉讓愷他命偽藥事實，係被告黃○○於104年12月9日警詢調查附表編號1犯行時，由被告主動供出（見同上警卷第72頁），而被告嗣於105年8月5日偵查訊問時再次肯認在卷（見同上偵卷第49頁），檢察官因而傳訊證人莊○○於105年12月6日偵查具結證述明確（見同上偵卷第200頁），則若真無此次事實，被告何須於警局調查其所犯之他罪時，無端自添己罪，且此次犯行手法與附表編號1情節類似，更可證明證人莊○○所言非虛，應可採信。
（三）綜上所述，被告黃○○於附表編號1、2所示時、地，確有交付愷他命給證人莊○○之轉讓偽藥犯意甚明。被告嗣於本院翻異前供，否認犯行，純屬事後為己卸責之詞，不足採信。被告所犯如附表編號1、2主文欄所示之罪，事證明確，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告黃○○所犯如上開事實欄所示附表編號1、2之轉讓偽藥行為後，藥事法第83條第1項規定於104年12月2日經總統公布修正，於同年12月4日施行，修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，將得併科之罰金刑自「五百萬元以下」，提高為「五千萬元以下」，經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前藥事法第83條第1項規定。
（二）按行政院於91年1月23日即以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日ＦＤＡ管字第1039900715號等函文可參。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院105年度台上字第3422號判決意旨參照）。被告黃○○就上開事實欄所示附表編號1、2所為，均應依修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。故核被告所為，係各犯如附表編號1、2「主文」欄所示之罪。被告所犯上述2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告黃○○就附表編號2之犯行，係於有偵查犯罪權限之機關發覺犯罪前，自首並願意接受裁判，此可觀被告之上述警詢筆錄自明，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
（四）審酌被告黃○○明知愷他命係第三級毒品亦屬偽藥，將之違法轉讓足以殘害他人身心健康，助長社會不良風氣，並易滋生相關犯罪問題，竟仍轉讓愷他命2次供他人施用，無形中提高社會負面成本，又考量被告犯後態度及其如附表各編號所示之犯行情節，兼衡被告係高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見同上警卷第66頁）等一切情狀，量處如附表各編號主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。末因修正前藥事法第83條第1項之罪，最重本刑為有期徒刑7年，與刑法第41條第1項易科罰金之要件不符，故不得易科罰金，惟本院宣告之刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，仍得依同條第2項折算規定易服社會勞動，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第62條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。
中華民國106年8月17日
刑事庭審判長法官張意聰
法官吳宏榮法官王政揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月17日
書記官莊心羽附表：
┌──┬─────────┬────────────────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│證據頁碼│主文│├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────────┤│1（│黃○○於104年9月22│105年度偵字第287號：│黃○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。││即起│日晚間11時31分許後│1.警卷：第41、42頁證人莊○○104年12月2日│││訴書│不久，在澎湖縣○○│警詢證述。第71頁被告黃○○104年12月9日│││附表│市野礦酒吧，轉讓摻│警詢自白。第199頁被告莊○○持用之門號│││編號│有偽藥愷他命之香菸│0000000000號行動電話之臺灣澎湖地方法院│││40）│2支予莊○○。│104年聲監字第152號通訊監察書、第241頁│││││被告莊○○上開門號之通訊監察譯文。│││││2.偵卷：第49頁證人黃○○105年8月5日偵訊│││││自白。第200頁證人莊○○105年12月6日偵│││││訊證述。│││││││├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────────┤│2（│黃○○於104年11月│105年度偵字第287號：│黃○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。││即起│中旬某日晚間10時許│1.警卷：第72頁被告黃○○104年12月9日警詢│││訴書│，在澎湖縣○○市○│自白。│││附表│○路00巷0號，轉讓│2.偵卷：第49頁證人黃○○105年8月5日偵訊│││編號│摻有偽藥愷他命之香│自白。第200頁證人莊○○105年12月6日偵│││41）│菸1支予莊○○│訊證述。││└──┴─────────┴────────────────────┴──────────────────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。