裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國103年10月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第90號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾近銨選任辯護人蔡其展律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度侵訴字第2號中華民國103年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○係成年人，前於民國98年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院判決有期徒刑2月確定，並於98年6月30日 易科 罰金執行完畢，猶不知悔改。緣戊○○於99年間，在苗栗縣苑裡鎮三角農會附近擺攤賣紅豆餅，適乙○（即卷內代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生，下稱乙○）之母親甲○（即卷內代號代號0000000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）亦在該處相鄰擺攤賣豆花，戊○○因而認識乙○，其明知乙○係12歲以上未滿18歲且屬輕度智能障礙之心智缺陷少女，其反應及理解能力較一般人為低，竟基於成年人故意對少年利用其心智缺陷不知抗拒而為性交之犯意，於100年乙○學校暑假期間某日（起訴書誤載為7月間），邀約乙○至其位於苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰○○00號之住處，將乙○單獨帶進房間內，乘乙○因心智缺陷，不知抗拒之機會，拉乙○的手至床上，壓住乙○之身體，親吻乙○的嘴巴、胸部，並將乙○的褲子褪去，掀開乙○的衣服，撫摸乙○的胸部、生殖器後，即將性器插入乙○陰道而乘機性交得逞。嗣於101年4月9日，乙○將其遭丙○○性侵害之事告知家人時（丙○○業經原審以103年度侵上訴字第90號判決判處有期徒刑3年8月，並經本院於103年8月28日以103年度侵上訴字第90號駁回檢察官之上訴），甲○發覺另有隱情，懷疑乙○之前亦曾遭性侵害，追問之後，乙○始告知上情而一併查獲。
二、案經乙○、甲○訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面之理由
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於被害人（卷內代號0000000000A）及其母親（卷內代號代號0000000000B），僅分別記載為乙○、甲○，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠按測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科
學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度台上字第1753號判決意旨參照）。又法院依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事局為測謊鑑定，受囑託機關就測謊結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊之基本程式要件，包括：
1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；3.測謊儀器品質良好且運作正常；4.受測人身心及意識狀態正常；5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院101年度台上字第4125號判決意旨參照）。查被告戊○○經原審囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，於施測前已由測謊人員告知受測人即被告戊○○測試步驟，再由受測人簽署測謊同意書，內容並載明受測人已知悉得拒絕受測，且就受測人之身心狀況進行調查，並無身心及意識狀態不正常情況，始以熟悉測試法、區域比對法開始進行測試，且本件鑑定單位乃具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人具備測謊專業能力，使用測謊儀器前有檢查是否品質良好能正常運作，以免影響測試等情，有該局測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書影本、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊圖譜及該局鑑定書等附卷可參（見原審卷第88至91頁），顯已具備上開說明應賦予證據能力之要件，故內政部警政署刑事警察局102年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書自有證據能力。被告戊○○之辯護人雖以被告於原審表示不願意接受測謊為由，爭執上開鑑定書之證據能力，惟被告已於測謊儀器測試具結書之受測人簽名欄親自簽名，表示同意接受進行Polygraph儀器測試，此有測謊儀器測試具結書影本在卷可證（見原審卷90頁），是辯護人爭執上開測謊鑑定書之證據能力，當屬無據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第54頁），於言詞辯論終結前表示沒意見（見本院卷第143頁反面），且經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序
，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由暨對被告辯解之判斷被告戊○○矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊不知道乙○有心智障礙，當時伊在人力派遣公司工作，整個月都在上班，伊姪兒也因暑假在伊住處居住，伊不可能在家中對乙○為性交行為 云云 。辯護人之辯護意旨略以：乙○歷次證述之內容反覆矛盾，對諸多關鍵經過迴避不答，上開指控純屬捏造等語。然查：
㈠證人即告訴人乙○於偵查中證稱：伊國一升國二，當時是夏
天，已經放暑假，被告打電話到伊家，是伊接聽電話，被告要伊去他家找他，伊騎腳踏車去，當時被告在客廳，被告的母親在自己的房間，之後被告叫伊進去他的房間，伊就進去他的房間，進去之後，被告將門關起來，並拿一個高度約70公分很重的箱子將門擋住。被告拉伊的手到床上去，壓在伊身上，親伊的嘴巴，用兩隻手將伊的褲子、內褲脫掉，當時被告整個人壓在伊身上，之後整個人站起來，將他的褲子脫掉，又將伊壓倒，將伊的衣服、內衣掀起來，親伊的胸部，又將伊的兩隻腳抬起來，親伊的屁股，用手摸伊的屁股及生殖器，他的生殖器插入伊的生殖器。當時伊沒有求救、反抗，被告脫伊褲子的時候，伊不知道被告要做什麼，這是伊第一次跟男生發生性行為等語（見偵卷第18頁）；於原審審理時亦證稱：伊國一的時候認識戊○○，當時騎腳踏車去他家，在他房間，褲子被脫掉，他尿尿的地方進入伊尿尿的地方，那時不知道要反抗等語（見原審卷第131頁反面、第132頁）；並於原審至現場履勘時，仍然證稱國一升國二暑假期間，伊騎腳踏車至被告戊○○住處，被告用很重的東西擋住他房間的門，伊在被告房間床上被性侵害，被告動手脫伊之衣服，射精後幫伊穿褲子、衣服，過程中有摸胸及親吻等語（見原審卷第75至76頁、第77頁反面至78頁），且有刑案現場測繪圖1份、現場照片12張（見原審卷第66至73頁）在卷可稽。堪認證人乙○就被告對其性侵害之時間、地點及過程等基本事實之證述，前後並無二致。
㈡乙○前於100年8月29日經台中市光田綜合醫院鑑定為智能
障礙中度者，有身心障礙手冊、苗栗縣政府102年7月9日府勞社字第0000000000號函覆相關資料各1份附卷可考（見偵查卷密封袋、原審卷第166、167頁）。原審復於102年10月15日送請台中榮民總醫院鑑定乙○之智能狀況，結果為：「
一、由會談及測驗的結果綜合研判， 陳員 屬輕度智能不足。且陳員並無顯著異常的外觀特徵和行為態樣，一般民眾恐難判斷陳員之身心障礙情形。二、雖然陳員外觀特徵不易辨別與常人的特異之處，但經一段時間的觀察與晤談後，陳員之行為與對話不吻合目前年齡預期應有之應對功能。」等情，有該院102年11月25日中榮醫企字第0000000000號函附精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第192至195頁），是乙○有輕度智能障礙，為心智缺陷之人，尚屬無疑。
㈢本院衡諸乙○僅係輕度智能障礙，沒有發現幻覺或妄想等精
神症狀，時間、地點的定向感正常，且於偵訊及原審審理時均尚未滿16歲，卻能將如何前往被告住處，進入其房間，遭其脫掉褲子、親吻、撫摸及以性器插入等性交行為，清楚且具體交代，且經多次反覆訊問後，重要過程均大致相符，若非親身經歷，實難為此詳盡之指證；再觀諸本件查獲經過，係因乙○遭同案被告丙○○強制性交，乙○之母親甲○在追問過程中，發現乙○之前亦有相同之異常反應，疑似遭到性侵害，經再予追問，乙○始告知上情，而一併報警，嗣於偵訊製作筆錄過程中，方證述被告對其性侵害之情節，檢警才開始偵查本案，此觀偵訊筆錄可明；參以乙○證述遭被告性侵害之時間、地點及相關情節，與遭同案被告丙○○性侵害之情節並不相同，可徵乙○並無將二者混淆，藉故誣陷被告之情形；抑且，本案因屬妨害性自主案件，乙○有無遭受性侵害一事關乎女子名節，其無須於被動要求揭露前情時，虛構另遭被告性侵害之情節，而自毀名譽，此適可佐證其證言之真實。綜合上述各情研判，乙○指證被告性侵害之過程，應非子虛。
㈣按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌。本件測謊過程已充分排除受測以外事件之干擾，被告經內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法測謊鑑定結果，認「受測人戊○○於測前會談否認與0000-000000A性交、否認脫0000-000000A的內褲，經測試結果，呈不實反應」等情，有該局於102年4月16日出具之刑鑑字第0000000000號函附鑑定書及測謊鑑定說明書等在卷可佐（見原審卷第88-92頁），參以上揭本院之認定，益見被告辯稱其未乘機性侵害乙○云云，顯非實在。
㈤被告之辯護人雖主張證人乙○之證述前後矛盾，係屬捏造乙
節。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，特別是很多性侵害事件之被害人，因於案發當時身心遭受極大之創傷，故於事後不願面對或回憶事發經過，而於作證時不回答或答以「不記得」或「忘記」等語，甚或不願再出庭作證。查證人乙○證述其遭被告性侵害之先後階段，被告母親是否在場、位置，其有無抗拒，及性侵害之次數等項，固有前後不一或未予回答之情節，然因乙○有輕度智能障礙，整體能力皆顯著落後同齡青少年，已如前述，顯見其智識、記憶、思考、應變等能力不佳，且該次案發時間距離訊問時較為久遠，自無從苛求其對於性侵害過程為完整而精準無誤之陳述。而證人乙○就其遭受被告性侵害之重要情節，業已分別於偵審中證述明確，應堪採信，俱如前述，至其關於性侵害階段、有無他人在場、次數等，均屬整起性侵害事件之前後細節，所述縱有不符，乃受限於智能障礙而記憶完整性不足所致，不影響其就性侵害核心事實陳述之一致性，不得執此推論其捏造被害情節而虛偽陳述。辯護人上開所辯，尚非可採。
㈥被告雖辯稱其不知乙○係智能障礙云云，惟乙○除持有身心
障礙手冊外，經鑑定屬輕度智能不足，其行為與對話不吻合目前年齡預期應有之應對功能，已如前述；而被告與證人甲○（即乙○之母）因相鄰擺攤認識，乙○曾幫忙被告賣紅豆餅，也曾多次前往被告住處，認識1年多等情，亦據證人乙○、甲○證述明確，互核相符（見原審卷第139、141、14
9、155頁、第154頁反面）。被告亦陳稱：證人乙○、甲○曾經到其住處， 伊看渠 等感覺不好，曾將其母女趕走，且甲○要認其母親為姊妹等語（見原審卷第264頁、他卷101年11月22日偵訊筆錄），顯見被告不僅與證人乙○、甲○早已認識，且彼此家人也相識，被告與乙○實有相當時間之接觸與往來，則被告對於乙○之智能狀況與一般同齡之少年不同，自不可能毫不知悉，故被告辯稱其不知乙○係智能障礙云云，洵不足採。
㈦被告又辯稱其當時均在大展人力公司上班，家中亦有他人居
住云云，且提出群頂科技股份有限公司之員工薪資領取表1份為憑，惟依上開薪資領取表之內容記載，被告領取薪資之紀錄僅有23天；經原審依職權函詢上開公司結果，被告於10
0年7月間上班23天，其中7月5日至7日並無上下班打卡紀錄，100年8月間則僅上班8天，餘亦無上下班打卡紀錄，以及7、8月之每週日均無上班，此有該公司出具之個人出勤期報表、考勤表等在卷可稽（見原審卷第251至254頁），益徵被告於100年7、8月份即乙○學校暑假期間，並未每日均外出上班；至被告縱有其他親戚共同居住，衡情亦不可能24小時均在其住處而不外出，又渠等即使在家，亦未必知悉被告在房內究竟發生何事，是被告就此所辯，亦不可採。
㈧被告再辯稱證人甲○與伊有過節，而煽動乙○陷害伊云云。
然其於偵查中先稱與證人甲○沒有糾紛，又改稱甲○說要讓伊去關云云（見他卷101年11月22日訊問筆錄），然未具體指出其與證人甲○之間究竟有何過節，而證人甲○於原審證稱：被告曾積欠其債務，惟事後經其夫前往催討，業已清償等語（見原審卷第153頁反面、第154頁），則被告既已清償積欠甲○之債務，且依被告所述，甲○欲認其母親為姊妹，可見甲○與被告之間已無嫌隙，否則當無與被告及其家人繼續往來，甚至欲結交被告母親為姊妹之可能，況且甲○與乙○係母女關係，衡情甲○應無以女兒貞操名譽之事誣陷他人，致使其女蒙羞之理。是被告上開所辯，委無足採。
㈨綜上所述，乙○有前開心智缺陷之情形，其表達能力及對一
般日常生活事務之理解與處理能力，明顯較一般同年齡之人為不足，對於男女間之性交行為之識別能力，較一般人顯然減退，致無從理解、判斷，故對於被告對其性交之行為，無從適當表示其意願，而陷於不知反抗之情形，已可認定。又被告並不否認乙○當時國小畢業，甫就讀國中之事實（見偵卷第43頁反面），則被告自應知悉乙○當時之年紀未滿14歲。是被告之辯解，均無可採，本件事證明確，被告對少年乘機性交之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100年11月30日經
總統令將名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，原兒童及少年福利法第70條第1項，經移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，且僅有用語之修正，修正前後並無有利或不利於被告之情形，尚毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律，先予敘明。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決意旨參照）。
㈢查被告為00年0月00日出生之成年人，告訴人乙○則為00年
00月出生，有真實姓名年籍對照表在卷可憑，被告於本件行為時，知悉乙○為未滿14歲之少女，且為輕度智能障礙之心智缺陷之人，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段之規定加重其刑。至被告性交前之猥褻行為，係性交之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第1979號判決要旨參照）。起訴書認為被告之行為係成立刑法第225條第1項之乘機性交罪（起訴書誤載「強制」二字，業檢察官於原審當庭更正，見原審卷第126頁反面），然被告係對少年犯前開之罪，而成年人故意對少年犯罪乃係刑法分則加重，成為另一獨立罪名，公訴意旨就此部分容有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條（本院已依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告前揭罪名，俾使被告及其辯護人得行使訴訟上之防禦權，見本院卷第52頁反面、第83頁反面、第142頁反面）。
㈣被告前於98年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院判決判
處有期徒刑2月確定，於98年6月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，遞加重其刑。㈤按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第225條第1項、第47條第1項前段等規定，並爰審酌被告為成年人，竟為逞一己之私慾，利用乙○年幼，且心智欠缺、不知抗拒之機會，予以乘機性交得逞之手段，所為對於乙○之身心健康、人格發展創傷甚鉅，亦見被告欠缺尊重他人身體自主權之觀念，及被告始終否認犯行，迄未與乙○及其家屬達成和解，犯罪後態度欠佳，兼衡其國中畢業、無固定工作，家中尚有父母親等情，及其犯罪動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，予以量處有期徒刑4年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。檢察官上訴意旨認為原審量刑過輕；被告上訴意旨則仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其等上訴均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國103年10月28日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國103年10月28日【附錄論罪科刑法條】刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。