裁判字號：最高法院105年台上字第318號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三一八號上訴人 曾近銨 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年五月十三日第二審更審判決（一○四年度侵上更㈠字第二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第三○○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（為成年人）有其事實欄所載對於未滿十四歲之被害人甲女（姓名、年籍均詳卷）為性交之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪（累犯），處有期徒刑三年八月，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑴、原判決以甲女雖有輕度智能障礙，但沒有發現幻覺或妄想等精神症狀，以及「時間、地點的定向感正常」為由（見原判決第六頁倒數第六至七行），據以論斷甲女不利於上訴人之陳述為可採，並援引為不利於上訴人認定之依據。然證人即甲女母親乙女（姓名、年籍均詳卷）於第一審審理時證稱「（問：妳觀察到她【即甲女】生活上跟語言上在智能狀況理解事情上面比較弱的情形是怎樣的情形？）就像是今夜她不知道什麼叫今夜，就像說如果昨天的話她就不知道什麼叫昨天……」、「（問：她可以理解對方講的話嗎？）比較深的話就沒辦法。」、「（問：所謂比較深的話就沒辦法，是什麼意思？）比較深的話就是剛剛你們所說的那些，有的時候她都會看我們一眼。」、「（問：我們剛剛講的話很多都是比較長的句子，她對比較長的句子理解能力如何？）比較弱。」、「（問：甲女日常生活的對話上，有沒有與常人不同之處？）有的時候會。（問：有的時候是指哪個情況？……）像你剛剛所問她的問題她都聽不懂。」（見第一審卷第一四七至第一五三頁）；又卷附「性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表」（下稱紀錄表），其中２、基本資料之評估內容欄內記載：「８、需要其他資源協助之備註：案主【即甲女】無法完整敘述事情，僅會用單詞、單句回應問題，欠缺時間概念，需要母親從旁協助支持解釋問題」（見一○一年度他字第五○六號卷第七頁）。倘乙女之證詞及紀錄表所記載上情俱屬無訛，則原判決論斷甲女「時間、地點的定向感正常」一節是否屬實，即難謂全無疑竇；而上開疑點攸關甲女之證詞是否可採，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上開疑點未詳予調查釐清，遽採甲女之證詞為不利於上訴人認定之依據。依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、原判決認定上訴人對未滿十四歲之甲女為性交行為，而論以對於未滿十四歲之女子為性交罪。惟依其理由之說明：甲女前於民國一○○年八月二十九日經台中市00綜合醫院鑑定為智能障礙中度者；嗣於一○二年十月十五日經台中00總醫院鑑定其智能狀況結果為：「
①、甲女屬輕度智能不足，並無顯著異常的外觀特徵和行為態樣，一般民眾恐難判斷其身心障礙情形。②、雖然甲女外觀特徵不易辨別與常人特異之處，但經一段時間觀察與晤談後，其行為與對話不吻合目前年齡預期應有之應對功能……」衡諸甲女僅係輕度智能障礙，沒有發現幻覺或妄想等精神症狀，時間、地點的定向感正常，且於偵訊及第一審審理時均尚未滿十六歲，卻能具體將其如何前往上訴人住處，以及如何進入其房間遭上訴人脫掉其褲子，並對其親吻、撫摸及以性器插入等行為，為具體清楚之交代，且經多次反覆訊問後，重要過程均大致相符云云（見原判決第六頁第十一至二十八行）。倘若原判決前開認定與說明無訛，則甲女雖係輕度智能障礙患者，但僅係反應及理解能力較一般人為低，尚具有基本意識、陳述與行為能力。且卷查甲女於檢察官偵訊時陳稱：「（問：這一次妳自己願意跟他發生性行為？）我不願意」、「（問：妳當時不願意，為何過程中，妳都沒有反抗或跟他表達呢？）我不敢說，我當時會怕」、「（問：是否能夠自己決定與他人發生性行為？）可以」、「（問：你當時願意跟上訴人發生性行為？）我不願意」等語（見一○一年度偵字第三○○○號偵查卷第十九頁正面及背面）。嗣於第一審行交互詰問時，經檢察官訊以：「他尿尿的地方進去妳尿尿的地方的時候，妳有無反抗？」時，答稱：「有」；其後經受命法官訊以：「妳有抗拒他嗎？」，亦答稱：「有」；受命法官續問：「妳怎麼抗拒他？」，其答稱：「用手去推他的肩膀」等語（見一審卷第一
三二、一四○頁）。若甲女上開陳述可信，則其於案發當時不僅知悉性交之意義，亦可自行決定是否與他人發生性交行為，甚至於上訴人對其為性交行為時不僅有「不願意」之意思，且有抗拒之舉動（以手推上訴人之肩膀）。又甲女於偵查中一再陳稱上訴人對其性侵害時，其均未哭泣或反抗，何以於第一審審理時卻改稱有反抗？其原因何在？何者為可信？以上疑點攸關甲女之證詞是否屬實，以及上訴人所犯罪名之論斷，事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要，本院前次發回意旨已詳予指明。原審對上述疑點未詳予調查釐清明白，僅以臆測之詞謂：「至於甲女就其遭受上訴人性侵害時有無抗拒，及性侵害之次數等項，仍不免因甲女之難為情而不願真實托出，致有前後不一之情形，然本院既認上訴人確有脫去甲女內褲並與甲女性交之事實，就上訴人性侵害甲女之情節及次數，自應就甲女前開指述不一處，做最有利於上訴人之認定」云云（見原判決第八頁倒數第八至三行），依上述說明，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、性侵害犯罪若係在無第三人在場之隱密處所發生者，被害人之指證常為審判上最重要之直接證據。惟法院對於被害人之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重大瑕疵，而與事實相符者，始得採為論罪之依據。尤其被害人若係幼童或心智障礙者，因其記憶、觀察、判斷與陳述能力均較一般正常成年人為弱，且因心智缺陷或發育未臻成熟，往往容易因他人誘導或訊問之壓力下而為與事實不符或前後矛盾之陳述，故法院對於此類被害人陳述之採證更應特別謹慎，除應調查其陳述有無受到他人不當之誘導或逼問所致以外，對於其陳述被害情節之一致性與合理性，亦應詳加注意審酌。若其對於構成犯罪之主要事實所陳前後均屬一致，僅係犯罪部分過程或細節略有輕微出入者，固非不得採為被告犯罪之證據。但若其對於被告構成犯罪之重要事實，前後所述有重大歧異，或對犯罪過程、內容所述矛盾或瑕疵過多者，在未經澈底調查釐清明白之前，尚不宜遽採為被告犯罪之證據。原判決認定上訴人有對於未滿十四歲之甲女為本件性交一次之犯行，係以甲女於檢察官偵訊及第一審審理時之證述，作為其主要之憑據。惟甲女於檢察官偵訊及第一審履勘現場、行準備程序及審理時所述關於上訴人犯罪之重要過程與內容，前後有諸多矛盾與瑕疵。其中⑴、關於其被性侵害之時間部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：係在伊國中一年級升國中二年級暑假某日中午十二點多等語（見同上偵查卷第十八頁）。嗣第一審法院履勘現場時卻改稱：係下午一、二點等語（見一審卷第七十五頁背面）。其就上訴人對其為性侵害行為之時間點，前後所述未盡相同。⑵、關於其被性侵害時期與次數部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：伊第一次與上訴人發生性關係是在伊國中一年級升國中二年級暑假某日等語（見同上偵查卷第十八頁）。嗣第一審法院履勘現場時卻改稱：暑假到冬天都有，三天一次，有很多次，每次過來上訴人都會對伊做這件事情（指性交），大概十幾次等語（見一審卷第七十六頁背面至第七十九頁）。而其於第一審一○二年二月二十七日行準備程序時陳稱：「第一次性侵我是國一要升國二的夏天」、「（問：那年暑假他性侵害妳幾次？）很多次，總共三次」、「（遭上訴人性侵害時期）從一○○年的時候到過年後國一上學期結束」等語（見一審卷第五十一頁正面及背面）。嗣於第一審一○二年七月二日審理時又陳稱：「總共跟上訴人發生過
三、四次性行為，暑假到冬天都有，幾乎三天一次」等語（見一審卷第一三四頁背面、第一三六頁）。經上訴人之辯護人詰以其所稱與上訴人發生性關係三、四次大約在何時，其則無法回答。再經上訴人之辯護人詰以：其所稱國中一年級升國中二年級暑假時與上訴人發生之性行為係第幾次發生性行為時，則答稱「忘記了」等語，惟旋又陳稱在那次之前亦曾與上訴人發生過性行為等語（見一審卷第一三四頁背面）。是其就遭上訴人性侵害之時期與次數，前後所述亦有混淆、矛盾。⑶、關於究竟如何與上訴人相約見面部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：係上訴人打電話至伊住處，由伊接電話，上訴人要伊到其住處，伊乃騎腳踏車至上訴人住處等語（見同上偵查卷第十八頁）。嗣於第一審行準備程序時則改稱：「（案發當天）係上訴人要伊打電話給上訴人的」等語（見一審卷第五十一頁正面及背面）。其後於第一審一○二年七月二日審理時，經上訴人之辯護人詰以「為何妳會去上訴人家？是上訴人叫妳打電話給他？」時，卻答稱：「是他自己打電話給我的，我沒有打給他」等語（見一審卷第一三六頁）。是其就如何與上訴人相約見面，前後所述亦有齟齬。⑷、關於甲女如何前往上訴人住處部分：甲女先前接受社工人員訊前訪視詢問時陳稱：係上訴人以機車載其至上訴人住處等語，有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表附卷可稽（見同上他字卷第八頁）。嗣於檢察官偵訊時則改稱：係伊騎腳踏車至上訴人住處等語（見同上偵查卷第十八頁）。其後於第一審行準備程序時又翻稱：好像是上訴人騎機車載伊至上訴人住處的等語（見一審卷第五十一頁）。嗣後於第一審審理時又改稱係伊自己騎腳踏車至上訴人住處的等語（見一審卷第一三一頁背面）。是其就如何前往上訴人住處，前後所述亦有反覆、矛盾。⑸、關於甲女至上訴人住處時，上訴人之母親是否在家部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：伊至上訴人住處時，當時門有關，但並未鎖上，伊開門進去，上訴人當時在客廳，上訴人之母親在自己房間，伊有聽到上訴人母親之聲音等語（見同上偵查卷第十八頁正面及背面）。嗣於第一審履勘現場時亦陳稱：伊至上訴人住處時，有看到上訴人之母親在她自己房間，坐在床上講電話，上訴人有帶伊去看他母親等語（見一審卷第七十七至七十八頁）。但其後於第一審一○二年七月二日審理時，經上訴人之辯護人就此對其詰問時，卻改稱：伊到上訴人住處時，並未看到上訴人之母親，當時上訴人住處並無其他人，伊亦不知道上訴人之母親當時在何處等語。嗣經上訴人之辯護人對此再加以追問時，則未予回答（見一審卷第一三五頁背面至第一三六頁）。是其就其至上訴人住處時，上訴人之母親是否在家一節，前後所述亦有歧異。⑹、關於甲女遭上訴人性侵害之過程部分：甲女於檢察官偵訊時陳稱：上訴人當時有脫其內褲及外褲，但並未脫其衣服；上訴人脫伊褲子時，伊並不知道上訴人要做什麼；上訴人對伊性侵害時並未射精；伊於被性侵害過程中並未表示不願意，亦未哭泣或反抗，事後伊自己穿回褲子等語（見同上偵查卷第十八頁背面）。但於第一審履勘現場時，經受命法官訊以係上訴人脫其衣服，抑其自己脫衣服時，卻改稱係上訴人脫其衣服的等語；經受命法官再訊以：「當時妳知道他要做什麼嗎？」時，亦陳稱：「嗯」（即表示知道之意思）。經受命法官續訊以：「他流東西在妳體內，還是體外？」時，亦陳稱：「體內」云云，並陳稱事後上訴人幫其穿衣服與褲子等語（見一審卷第七十五頁背面至第七十七頁背面）。其後於第一審一○二年七月二日審理時，經檢察官與受命法官先後訊以其遭上訴人性侵害時有無反抗時，均陳稱：「有」等語，經受命法官進一步訊以其係如何抗拒上訴人時，甲女則陳稱：「用手去推他的肩膀」云云（見一審卷第一三二、一四○頁）。是其就上訴人有無脫其衣服、知否上訴人脫其褲子之意圖、上訴人當時有無射精，以及其遭上訴人性侵害時有無反抗等關於遭上訴人性侵害之重要過程與情節，前後所述亦迥然不同。綜上以觀，甲女對於上訴人犯罪之過程及內容，前後所述矛盾之情形過多，且其中有部分重要情節（例如有無反抗），與上訴人罪名之論斷攸關，在客觀上足以影響其陳述之憑信性，本院前次發回意旨已詳予指明。惟原審對於甲女前揭各項陳述之多項矛盾、瑕疵，仍未逐一詳加調查釐清，並於理由內加以剖析論述與說明；僅以甲女係輕度智能障礙之人，其智識、記憶及思考等能力不佳，以及本件案發時間距其陳述本案情節已久，且甲女曾多次前往上訴人家中，尚難苛求其就本案相關細節，能為完整精準無誤之陳述，暨甲女亦有可能因難為情，而不願真實陳述事實之經過等情，而認甲女陳述前後矛盾之情形，並非明顯瑕疪，遽採甲女於檢察官偵訊時及第一審之陳述，作為上訴人犯罪之證據；依上述說明，其採證尚難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官郭毓洲
法官宋祺法官林英志法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月四日
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