裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3788號刑事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3788號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○原名庚○○選任辯護人林樹根律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第24號），本院判決如下：
主文辛○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權 伍年 。
扣案之第一級毒品海洛因 伍小包 （其中叁小包合計淨重柒公克，空包裝重零點柒貳公克；另貳小包合計淨重壹點貳肆公克，空包裝重零點叁柒公克），均沒收銷燬之。販賣毒品所得財物GT-PLUS9907型號行動電話壹支沒收。又共同持有第二級毒品，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重叁拾肆點柒公克，驗後毛重叁拾肆點陸公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年肆月，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因伍小包（其中叁小包合計淨重柒公克，空包裝重零點柒貳公克；另貳小包合計淨重壹點貳肆公克，空包裝重零點叁柒公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重叁拾肆點柒公克，驗後毛重叁拾肆點陸公克），均沒收銷燬之；販賣毒品所得財物GT-PLUS9907型號行動電話壹支沒收。
事實
一、辛○○（原名庚○○）及己○○（原名戊○○，另行通緝中）明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為經行政院公告之違禁物，不得非法持有、販賣，其2人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國93年11月6日上午11時許，丁○○先以公共電話與辛○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，雙方並約妥由丁○○以行動電話1支（係丁○○盜刷他人信用卡所購得，為GT-PLUS9907型號）折抵新台幣（下同）5,00
0元代價向庚○○購買海洛因1小包（淨重0.59公克，空包裝重0.17公克），並由丁○○親自持前開行動電話至辛○○位於高雄縣 鳳山市 ○○○路○○巷○號租屋處購買海洛因。嗣庚○○因故外出，乃告知戊○○嗣後丁○○將前來租屋處以行動電話1支換購海洛因1小包，並將裝有海洛因1小包之信封交予戊○○囑其轉交丁○○。嗣丁○○乃於同日中午12時許，前往上址，將其上開盜刷購得之行動電話1支交予不知情之甲○○（另經本院無罪判決），並由戊○○處交付裝於信封內之海洛因1小包（淨重0.59公克，空包裝重0.17公克）。
二、丁○○取得該小包海洛因後，隨即騎乘車號000-000號贓車離去，甫行至辛○○租屋前之巷口，警方發現贓車上前攔查，並自其身上扣得上開其甫購得之海洛因1小包，員警復依其供述立即前往辛○○上開租屋處查扣上述販賣所得之手機
1隻（GT-PLUS9907號）、塑膠鏟子1支、玻璃吸食器1個、奶瓶吸食器1組、安非他命殘渣袋2只、海洛因5小包（其中3小包合計淨重7公克，空包裝重0.72公克；另2小包合計淨重1.24公克，空包裝重0.37公克，起訴書誤載為毛重
8.9公克）及甲基安非他命（驗前毛重34.7公克，驗後毛重
34.6公克，起訴書誤載為安非他命毛重34.7公克）。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告辛○○及其選任辯護人，除證人即共同被告戊○○於警詢中之供述外，對於證人丁○○、甲○○於警詢、偵查中之供述均同意引為證據（見本院卷第202頁），且對本院所提示戊○○偵訊中之筆錄、證人 呂嘉峰 與乙○○於本院審理中之證述、證人丁○○於本院審理中之筆錄、法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、本院93年度訴字第3144號判決書等證據之證據能力均不爭執，本院審酌除各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為認定上開被告犯行之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告辛○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：丁○○案發當日將前開手機拿到上址是要以5,000元之代價賣給我，我是將5,000元的現金放在信封袋內交予戊○○，並囑託其轉交丁○○，該信封袋內所裝之物並不是第一級毒品海洛因云云。經查：
(一)被告對於在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號租屋處，且於93年11月6日11時許，丁○○曾先透過電話與其聯絡，由丁○○前來其租屋處交付其所有型號GT-PLUS9907號之行動電話
1支，及警方在上址房間內查獲之海洛因5小包（其中3小包合計淨重7公克，空包裝重0.72公克；另2小包合計淨重
1.24公克，空包裝重0.37公克）及甲基安非他命（驗前毛重
34.7公克，驗後毛重34.6公克），均為其所有之事實，已坦承不諱（見本院卷第203至204頁）。而扣案之第一級毒品海洛因5小包（其中3小包合計淨重7公克，空包裝重0.72公克；另2小包合計淨重1.24公克，空包裝重0.37公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重34.7公克，驗後毛重
34.6公克），經鑑定分別確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，有法務部調查局93年11月30日調科壹字第220018669號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月15日報告編號0000-000號檢驗報告各1紙在卷可稽（見94年度核退偵字第24號卷第32頁、第31頁）。
復有型號為GT-PLUS9907號行動電話1支扣案足憑，故此部分之事實，應堪認定。
(二)丁○○於93年11月6日11時許，先以公共電話與被告辛○○聯絡，約定以前揭行動電話1支換購第一級毒品海洛因，並持該行動電話，至高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號住處，由己○○（即戊○○）交付內有第一級毒品海洛因1小包之信封袋1只之事實，業據證人丁○○於偵查中及本院審理中曾均證述甚明，其於偵查中證稱：（93）11月6日中午11點多，我和辛○○（即庚○○）聯絡，他要我到他家直接敲門，將手機交給裡面的人，他們就會交給我（第一級）毒品，毒品是放在信封裡面，手機我是交給甲○○，毒品是己○○（原名戊○○）交給我的等語（參93年11月7日偵訊筆錄），並證稱：在警局不知此人的名字，當時警察有拿甲○○、戊○○及庚○○3人身分證影本給我看，我當時有指認辛○○（即庚○○）…，我交保出去後，庚○○有跟我聯絡問我為何要害他們等語（參94年8月12日偵訊筆錄）；復於本院審理中證稱：我去鳳山海洋一路50巷1號向1個叫庚○○的人拿毒品海洛因。（93年11月6日）被抓的這1次夾鏈袋外面還用信封裝著，…查獲的這次，我是先用公用電話打電話給庚○○的手機，…然後就約在被查獲地點交易，這1次是用手機去換的。因為庚○○之前跟我說他有事不在，他會叫別人拿信封袋給我。當時是我拿手機給甲○○，毒品是戊○○拿給我的等語明確（見本院95年2月22日審判筆錄）。另證人戊○○亦證稱：庚○○早上（93年11月6日）11時左右，交待我說有人會拿一個信封袋給我，他（丁○○）手機是交給甲○○，裝有毒品的東西是我交給丁○○等語（參94年7月29日偵訊筆錄）。又證人甲○○於本院審訊中證稱：辛○○只有跟我說丁○○會拿手機過來，叫我收下，…我只有看到戊○○給丁○○1個信封…，在警察局作筆錄時，我在丁○○旁邊的桌子也在作筆錄，我有聽到丁○○自己說信封袋裡面裝毒品等語（見本院95年5月10日審判筆錄）。雖證人丁○○於95年5月10日於本院審理另結證稱：被員警查獲的（第一級）毒品是向一個大約10幾歲叫做「凱仔」的人買的，當天我是去拿手機賣給辛○○的5,000元，是己○○將5,
000元裝在信封袋拿給我的云云（見本院卷第241至242頁），然證人 李仲 此部分之證詞，非但與其先前於95年2月22日本院審理中證述之情節完全相歧，復與證人即查獲之員警丙○○到庭證稱：是我製作丁○○筆錄的，他有提到他身上的海洛因是從海洋一路50巷1號那邊剛買來的。他說是拿手機去換的。他說拿手機給甲○○，戊○○就拿毒品給他等語，亦有不符。審酌證人丁○○於警詢、偵查、審理中，數次以證人身分作證時均未提及「凱仔」此人，竟於95年5月10日本院審理中忽為前揭證述，其所述是否屬實，誠屬有疑。況丁○○於供出毒品是購自辛○○等人並經交保後，辛○○即曾以電話質問丁○○等情，業如前述，足徵證人丁○○於被告辛○○在庭之情況下，已無法自由陳述，故其前開所證述：第一級毒品係向「凱仔」之人購買，信封袋內是裝5,00
0元云云，應係迴護被告辛○○之虛詞，委無足採，自應以丁○○於95年2月22日在本院審理中之證述較為可信。
(三)丁○○甫自前開高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號被告辛○○租屋處離去，旋因騎乘失竊機車在上址附近遭員警查獲，並當場於其身上搜獲第一級毒品海洛因1小包（淨重0.59公克，空包裝重0.17公克）之事實，業據證人丙○○到庭結證稱在卷，其證稱：當時（93年11月6日）我們巡邏到海洋一路50巷前，那裡是死巷，我們看到1台贓車，我看到甲○○開門出來，丁○○也出來，後來丁○○看我騎機車離開，他就騎乘該部贓車要離開，我們就當場將丁○○攔下來，丁○○被攔下時他身上有海洛因毒品，當時我跟丁○○發生扭打，是同事趕過來，由同事在丁○○身上搜到的等語明確（見本院卷第140頁）。核與證人丁○○於95年5月10日在本院審理中證稱：剛完成行動電話之交付，甫發動機車離去，即為警在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號住處附近，查獲身上有第一級毒品海洛因1包等語，及證人己○○於偵查中證稱：
丁○○買完第一級毒品出門，就馬上被警方帶過來等語相符（分別見本院卷第243頁、94年度核退偵字第88頁）。又丁○○前開於93年11月6日為警查獲之第一級毒品海洛因1小包，經送往法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹字第220018670號鑑定通知書1紙在卷足憑（見94年度核退偵字第24號卷第48頁）。是以，丁○○既於步出前揭被告辛○○租屋處大門後，發動機車欲離去之際，旋即為警在被告租屋處附近，當場查獲其身上攜帶第一級毒品海洛因1小包，益證丁○○自被告辛○○租屋處甫取得之毒品1小包確為海洛因之事實，應可確認。是以被告辛○○辯稱：丁○○當日係將該行動電話以5,000元之價格轉賣予我，該信封袋內是裝5,000元而非第一級毒品海洛因元云云，應屬卸責之詞，洵非可採。
(四)又按毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此乃眾所周知之情，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險而為平價或低價販賣毒品之理，況被告與丁○○非親非故，如無牟利意圖，何致干冒毒品曝光之危險，容任丁○○至其前揭租屋處拿取毒品海洛因之理？故被告販賣毒品，其有營利之意圖，至為明顯。
(五)綜上，被告販賣第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應予論罪科刑。雖被告之辯護人以證人丁○○之警詢筆錄並未有其證述信封袋內為第一級毒品之記載，而聲請勘驗證人丁○○之警詢錄音帶，然本件事證已明，已如前述，況員警與到案之人談話了解案情後擇要製作警詢筆錄，而未逐字記載，尚與常情無違，核無勘驗之必要，附此敘明。
二、論罪科刑部分：
(一)海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。另非法販賣海洛因，均以行為人主觀上認識其為屬於海洛因，並有營取不法之利益之犯意，客觀上復有販入、賣出，或二者兼而有之之表徵（行為），為其構成要件；所稱之不法利益云者，並不侷限於有形之金錢或其他財物之一端，即其他滿足行為人之一切無形利得亦包括在內（參考最高法院84年臺上字第3876號判決意旨），故被告雖係以海洛因換取丁○○持有之上開行動電話1支，然該行動電話在客觀上自屬具有相當價值之財物，故被告辛○○囑由戊○○交付海洛因1小包予丁○○，雙方仍具交易之對價，是被告辛○○交付海洛因行為，自屬販賣第一級毒品行為，故核被告辛○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，及同條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪。
(二)又被告持有第一級毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告辛○○與己○○，就上開販賣第一級毒品罪及持有第二級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)另按持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文，行政院依該規定，於民國93年1月7日以院臺法字第0930080551號令發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2條第1項第2款規定，持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，被告持有之第二級毒品數量，驗後毛重達34.6公克，已逾前開規定之數量，爰依法加重其刑。
(五)又公訴人雖認被告被告辛○○持有扣案第二級毒品部分（驗前毛重34.7公克，驗後毛重34.6公克），係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟查前開第二級毒品為被告辛○○所有，雖據其自承在卷，然現場扣案之第二級毒品甲基安非他命數量雖有34餘公克，然既無證據足認扣案之甲基安非他命業經分裝、標明販售之價錢，亦未在被告辛○○身上或其房間內扣得諸如夾鏈袋、電子磅秤等足以用以分裝第二毒品後加以販售之其他證據以供調查，尚難認被告辛○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，是公訴人此部分容有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。另被告辛○○本件持有第二級毒品犯行部分，與其前於92年12月31日為警查獲之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，及嗣後於94年8月24日下午9時40分許回溯24小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（分別有本院93年度毒聲字第759號刑事裁定、高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第7779號起訴書各1份可憑），時間分別相隔11月餘、1年9月餘，應認被告本件持有第二級毒品犯行部分，係另行起意，而與上開
2次之施用第二級毒品案件並無實質上一罪之關係，故應非屬同一案件，併附敘明。
(六)本件被告辛○○所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，惟審酌扣案之海洛因數量不多（僅淨重8.24公克），且所販出之數量僅不多（僅淨重0.59公克），及販賣毒品所得亦僅價值數千元之行動電話1支，獲利尚非甚豐，其與坊間大盤販賣毒品或利用漁船走私販賣大批毒品海洛因，影響社會治安嚴重之情節，顯然有別，衡情若處以法定刑最低無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是應認被告犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
(七)爰審酌辛○○被告為牟利而犯罪，所為犯行嚴重戕害國民身心健康，事後雖否認犯行，惟販賣數量及所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告褫奪公權5年，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)第一級毒品海洛因5小包（其中3小包合計淨重7公克，空包裝重0.72公克；另2小包合計淨重1.24公克，空包裝重
0.37公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重34.7公克，驗後毛重34.6公克），均確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分已如前述，且各該包裝袋因分別與其內之毒品業已無法析離，應分別將之同視為第一、二級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依毒品危害防制條例第
18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。
(二)按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之GT-PLUS9907型號行動電話1支，既係被告辛○○販賣上開毒品所得之物，自應依前開規定宣告沒收之。
(三)塑膠鏟子1支、玻璃吸食器1個、奶瓶吸食器1組、安非他命殘渣袋2只等物係證人甲○○所有，業據其於本警詢中自承在卷（見警卷第5頁），是前開扣案物品既非被告辛○○所有，且無證據足證係違禁物，自不得宣告沒收，附此敘明。
四、證人丁○○於95年2月22日、95年5月10日本院審理中，均經本院告知其偽證之處罰，並令其具結後作證，然其於2次審理程序中就案情有重要關係之事項，竟為截然不同之證述，且經本院認定其於95年5月10日之證述並非實在，已如前述，是其涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國95年5月24日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官賴文姍法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年5月24日
書記官廖佳玲附錄本判決全部論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。