裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第34號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第34號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡忠誠選任辯護人林宗儀律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度重訴字第11號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7310號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被訴未經許可製造具殺傷力槍枝部分撤銷。
蔡忠誠犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、砂輪機、電焊機各壹台均沒收。
事實
一、蔡忠誠自民國（下同）97年6月間某日起，在屏東縣○○鄉○○村○○段山區某工寮，未經許可，以其所有之砂輪機、電焊機各1台為工具，非法製造具殺傷力、可發射子彈之土造長槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）；同年12月間製造完成後，將之藏放在其上開住處。嗣於98年9月30日8時20分許，在其上開住處為警查獲，扣得其非法製造之土造長槍2枝、砂輪機及電焊機各1台。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（含符合傳聞法則例外之證據），於本院準備程序時，業經檢察官、被告、辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第51頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告蔡忠誠坦承自97年6月間某日起至同年12月間止，製造上開扣案土造長槍2支，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項犯行，辯稱：伊是排灣族原住民，製造上開扣案2支槍枝之目的是狩獵使用，大約每月打獵1、2次，獵物跟家人分享，並未販賣，且打獵係原住民之生活習慣等語。
二、經查：㈠上揭製造土造長槍之事實，業據被告蔡忠誠於警詢、偵查、
原審及本院審理時均供承不諱，並有上揭土造長槍2枝扣案可佐。而被告所自製之扣案土造長槍2枝（槍枝管制編號：
0000000000號、0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：均係由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，均可供擊發口徑零點二七吋之建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，均具有殺傷力，此有該局98年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第17至19頁）。又上開2支土造長槍之發射方式，係利用擊發裝填於槍管彈室處之口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），所產生之高壓氣體推送出由槍口處填塞之鋼珠或金屬發射物（作為彈頭使用），且無法填裝同案送鑑之口徑12GAUGE制式霰彈使用，亦有該局99年9月14日刑鑑字第0000000000號函、同年10月18日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第34、41頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項經90年11月14日修正
為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」，嗣再經修正增列行政罰上下限規定。稽之前者修正立法理由「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益」及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第15條第1項規定意旨，所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應以原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍，始符立法本旨（最高法院99年度台上字第5771號判決參照）。又內政部於87年6月2日曾就原住民自製獵槍之認定，以台（87）內警字第0000000號函釋表示：自製獵槍，指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。而所謂射出物係指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈，亦有該函附卷可憑（最高法院96年度台上字第1674號判決亦同申此旨）。而該函釋係內政部於87年4月13日邀集相關單位討論所得之結果，嗣並依立法院修正本條例第20條附帶決議，沿用上述原住民自製獵槍定義，於100年
2月11日以台內警字第0000000000號令公告，復於100年11月7日明訂在槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款，其定義自87年函釋起即未再變更一節，亦據內政部101年9月6日內授警字第0000000000號函敘明在案。則內政部關於「自製獵槍」之定義，顯係與政府各相關單位廣泛討論而得之專業意見，非僅內政部單一之見解，自堪採為實務上判斷「自製獵槍」之標準甚明。再本件扣案土造長槍2枝，係擊發口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，已非上開函釋之原住民自製獵槍一節，亦有內政部99年8月24日內授警字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第30、31頁）；而擊發口徑0.27吋建築工業用彈，其擊發原理與擊發子彈之方式相同，用之於自製獵槍可擊發建築工業用彈之槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈頭、彈殼及火藥）。槍枝構造與傳統原住民自製之槍枝迥異，已屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，非原住民傳統自製獵槍等情，亦有內政部101年9月6日內授警字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第79頁）。準此，被告為排灣族原住民，固有其戶籍謄本在卷可查（見原審卷第8頁），惟其所製造之土造長槍2枝既非槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱之「自製獵槍」，則無論是否為其生活所需，均無該免除刑罰規定之適用至明。被告上開所辯，並無依據，自不足採。
㈢綜上所述，被告製造上開槍枝，既非砲彈藥刀械管制條例第
20條第1項所稱之「自製獵槍」，自無依該條項規定免除刑罰可言。被告上開所辯，尚非有據，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告雖非法製造上開槍枝2枝，惟其係利用同一設備，於密切接近之時間接續製造完成，僅屬單一之非法製造槍枝行為，並非數罪；其非法持有槍枝之低度行為被非法製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第00000000000號令公布，於100年1月7日施行，惟該規定係關於空氣槍之部分，本件被告之非法製造槍枝行為並非空氣槍，自無該增訂後規定之適用，亦無新舊法比較適用之問題。又原住民持上開條例所定之自製獵槍打獵供生活所需，為原住民之傳統文化與生活習俗，政府為尊重原住民此項傳統生活習俗，兼顧社會秩序與安全，固設有上開免除刑罰規定，惟原住民是否均能確實明瞭上開規定，與其傳統土造槍枝之區別？以目前原住民社區仍不時傳出此類案件觀之，原住民似仍有不明法令規範之份際而觸法之情事，此類犯罪之惡性顯非得與一般蓄意非法製造具殺傷力槍枝，以作姦犯科或擁槍自重者同視；參以非法製造具殺傷力槍枝之法定最輕本刑為有期徒刑5年，則此類犯罪之行為人，顯非無情輕法重之可憫恕餘地。被告係住居於屏東縣牡丹鄉之偏鄉原住民，其眛於法令，非法製造具殺傷力之槍枝，固有不當，惟其本意僅在依其傳統生活習俗，充為打獵供家人或友人食用，並非用以供犯罪或擁槍自重，其一時失慮，致罹本件重典，實有情輕法重而得憫恕之情，如處以最輕本刑之有期徒刑5年，仍屬過重，本院認應依法酌減其刑，庶維刑罰之平，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審未予詳察，遽為被告此部分無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。審酌被告未依法申請許可，即為圖一時方便，擅自製造長槍以供平日打獵之用，所為自屬不當，惟其僅供打獵之生活習俗之用，尚無不法用途，犯罪所生之危害尚非鉅大，及其前尚無犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑， 素行 尚稱良好，犯後態度尚可，與其犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度與生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之土造長槍
2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收；扣案之砂輪機、電焊機各1台係被告所有，供其非法製造本件槍枝所用之物，業據其於偵查中供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
五、被告所犯非法持有子彈、違反野生動物保育法部分，均經原審判決確定，本院爰不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第
2款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月18日
書記官蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。