裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第230號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃韋樺選任辯護人翁方彬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第10454號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月。未扣案之販賣毒品所得現金財物新臺幣伍仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○知悉愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年2月25日凌晨4時22分至32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫談妥交易愷他命事宜後，於同日凌晨
4時44分許，相約在乙○○位於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處樓下，以每公克新臺幣（下同）270元之價格（起訴書載為280元，應更正之），販售重量20公克、價格共計5400元之愷他命與甲○○。嗣經警對乙○○持用之上開行動電話實施通訊監察，循線而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人甲○○、 陳依萍 經本院傳喚、拘提均未到庭，客觀上無
從補行對質、詰問，且觀諸甲○○、陳依萍於警詢筆錄，亦未見員警有以不正方法取得此等證述之情事，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，爰依刑事訴訟法第159條之3第3款及釋字第582號解釋之例外事由，仍得認證人甲○○、陳依萍於警詢之證述具有證據能力。另證人甲○○、陳依萍於偵查中向檢察官所為之證述，係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，而被告乙○○及其辯護人亦未舉證證人甲○○、陳依萍於偵查中所為之證述，有何顯不可信之情況，是證人甲○○、陳依萍經本院傳喚、拘提均未到庭，客觀上無從補行對質、詰問，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項及釋字第582號解釋之例外事由，得認證人甲○○、陳依萍於偵查之證述具有證據能力。辯護人認證人甲○○、陳依萍之證述無證據能力，容有誤會，合先敘明。
㈡門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份，係本案偵
辦員警偵辦被告、陳依萍等人販賣毒品過程，發現被告另有使用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，因而由臺灣新北地方法院檢察署檢察官依法向本院聲請核發門號0000000000號行動電話之通訊監察書，經本院核發通訊監察書後，內政部警政署刑事警察局偵七隊於101年2月24日上午10時起至同年3月24日上午10時止實施監聽錄音，有內政部警政署刑事警察局偵七隊偵查報告、本院101聲監字第156號通訊監察書、電話附表各1紙在卷可憑（見本院卷第73頁、偵卷第37頁）。辯護人雖認：⑴該通訊監察書之涉嫌觸犯法條欄僅記載毒品危害防制條例第4條，該第4條所列之罪名，並非皆為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，故此部分記載不合列舉重罪原則等語；⑵監察對象為綽號地瓜等人，有違監察對象特定原則；⑶監察通訊結束後，並未於7日內通知受監察人，通知不合法，故該通訊監察譯文無證據能力等語（見本院卷第29頁、第88頁反面）。然查：
1.通訊監察書應記載案由及涉嫌觸犯之法條，通訊保障及監察法法第11條第1項第1款定有明文。該法條僅規定通訊監察書應記載涉嫌觸犯之「法條」，而未規定相關法條之「項」、「款」均需一併記載。本院101年聲監字第156號通訊監察書之案由已明確記載「毒品危害防制條例」，涉嫌觸犯之法條亦清楚記載「第4條」，實無何違法之處。況本件係偵辦被告、陳依萍等人及渠等毒品上游（年籍不詳、綽號「地瓜」之男子）販賣毒品之犯行，因此針對綽號「地瓜」之男子及被告、陳依萍等人所使用之行動電話門號進行監聽，此有上開內政部警政署刑事警察局偵七隊偵查報告在卷可佐（本院卷第73頁），是本件自是針對販賣毒品之重罪而非毒品危害防制條例第4條第5項之製造（販賣、運輸）專供製造（施用）毒品之器具所為聲請，顯然與通訊保障及監察法第
5條所列舉之重罪原則有關連，並未有何違反重罪原則之處，辯護人辯護意旨，尚難足採。
2.通訊保障及監察法第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然此關於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。良以實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有人頭文化，借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。本院10
1聲監字第156號通訊監察書記載監察對象為「地瓜等人」，但偵查報告中已明確說明本件係偵辦被告、陳依萍等人及渠等毒品上游（年籍不詳、綽號「地瓜」之男子）販賣毒品之犯行，因此針對綽號「地瓜」之男子及被告、陳依萍等人所使用之行動電話門號進行監聽，而其中門號「0000000000」之實際使用人為被告「乙○○」，因此一併就該門號聲請法院核發通訊監察書，此有偵查報告1份可佐（見本院卷第73頁），故通訊監察書記載監察對象則記載「地瓜等人」，而監聽之電話號碼則分別明載「地瓜」、陳依萍等人所使用之電話，並包括被告所使用「0000000000」之門號，有該通訊監察書及電話附表可稽（偵卷第37頁及其反面），上揭通訊監察書電話附表既已明列被告所使用之電話號碼，已具備對象固定之效果，並無所謂對非監聽對象實施監聽之情形。是辯護人所指監聽對象尚未特定等語，殊屬誤會。
3.通訊監察案件之執行機關於監察通訊結束時，應即敘明受監察人之姓名、住所或居所報由檢察官、綜理國家情報工作機關陳報法院通知受監察人。如認通知有妨害監察目的之虞或不能通知者，應一併陳報。法院對於前項陳報，除認通知有妨害監察目的之虞或不能通知之情形外，應通知受監察人。前項不通知之原因消滅後，執行機關應報由檢察官、綜理國家情報工作機關陳報法院補行通知，通訊保障及監察法第15條第1項至第3項定有明文。又執行機關應於通訊監察結束後，依通訊保障及監察法第15條第1項規定，於7日內以書面報由檢察官陳報法院審查，通訊保障及監察法施行細則第27條亦定有明文。本案通訊監察於101年3月24日結束後，執行機關內政部警政署刑事警察局即於101年3月30日報告檢察官有暫不能通知受監察人之原因，有該局通訊監察結束通知受監察人報告書1紙可按，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官陳報本院因該署101年聲監字第314號尚在偵查中，通知被告恐有妨害監察目的之虞，故以暫不通知為宜，此亦有臺灣新北地方法院檢察署101年4月12日 板檢玉翔 101陳檢336字第114421號函1紙在卷可稽，嗣暫不通知原因消滅後，臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年4月25日陳報本院，本院即依法通知被告，被告於101年5月17日收受通訊監察通知書，此有被告親自收受之送達證書可佐（見本院卷第83頁），是本院依上開法條規定，於監察通訊結束後，業已通知受監察人即被告本人，並未有何瑕疵之處，而執行機關亦於通訊監察結束後，於7日內以書面報由檢察官陳報法院審查，亦未違反上開通訊保障及監察法施行細則第27條之規定，辯護人辯稱本院未於7日內通知被告，屬違法監聽等語，顯屬誤解。
4.綜上，辯護人所辯本案監聽程序瑕疵乙節，均難足採。本件門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份，均已符合列舉重罪原則、相關性原則、令狀原則、一定期間原則、事後通知原則、監察對象特定原則及最後手段（補充性）等原則，具有證據能力。
三、認定事實部分：㈠訊據被告固坦承其認識陳依萍之事實，惟矢口否認有何販賣
第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並未使用門號0000000000號，監聽譯文內容並非伊與甲○○及陳依萍之通話內容云云。
㈡經查，門號0000000000號之使用人確為被告本人之事實，業
據證人陳依萍於警詢、偵查中明確證述：門號0000000000號之行動電話確係被告所持用，伊曾撥打此電話欲向被告購買愷他命，但嗣後並未交易成功等語（見偵卷第16頁、第75頁），而證人甲○○於警詢、偵查中亦證述：伊確實有撥打被告持用之門號0000000000號向被告購買愷他命等情（見偵卷第25頁），且觀諸證人陳依萍以其持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號於101年2月11日凌晨1時41分22秒之監聽譯文通話內容：證人陳依萍：「韋樺喔，今天的材質跟昨天的材質不一樣喔？」，被告：「不一樣啊」（見本院卷第78頁），證人陳依萍直接稱呼被告之名「韋樺」，足見證人陳依萍通話之對象確實為被告無疑，再者，被告與證人甲○○通話時之基地台位址在新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓頂，有上開監聽譯文在卷可稽（偵卷第28頁），該基地台位址在被告於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處之附近，並佐以被告於警詢時坦承其前女友為 鍾毓珊 ，其與陳依萍為朋友等語（見偵卷第4-5頁、第10頁），而證人陳依萍於警詢時證述：其與被告之前女友鍾毓珊是室友關係，同居二、三個月等語（見偵卷第17頁），是證人陳依萍絕無誤認被告之理，另門號0000000000號之申請人雖為丙○○，然據證人丙○○於本院審理時明確證述：伊於100年5月4日申請該門號0000000000號使用後不久，即於100年某日遺失該門號預付卡，伊並未辦理停話，伊未曾使用該門號與門號0000000000號行動電話通話，伊不認識甲○○、陳依萍等語（見本院卷第48頁至第50頁反面），可見門號0000000000號於本件案發時，並非申請人丙○○所使用。再者，被告於本院準備程序時坦承其認識甲○○（見本院卷第22頁反面），然於本院審理時，卻突然改供稱其不認識甲○○（見本院卷第87頁反面），可見被告前後供述不一，有畏罪臨訟杜撰之情，其辯詞難以採信，本件案發時門號0000000000號確為被告本人使用之事實，應堪認定。
㈢被告於上開時、地販賣20公克愷他命共計5400元與甲○○之
事實，業據證人甲○○於警詢、偵查中證述：伊於101年2月25日凌晨4時22分至32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話聯繫，談妥交易愷他命事宜後，於同日凌晨4時44分許，到被告住處樓下，以每公克270元之價格，向被告購買重量20公克，價格共計5400元之愷他命，101年2月25日之監聽譯文之內容，係伊與被告談論愷他命價格，「煙」係指愷他命、「27」係指每公克愷他命270元等語明確（見偵卷第25頁、第100頁），佐以被告所使用門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話於10
1年2月25日凌晨4時22分32秒之通話內容：證人甲○○：「你那邊有煙嗎？」，被告：「有啊」，證人甲○○：「我要30」，被告：「30喔」，證人甲○○：「快點，要緊的」；於同日凌晨4時25分10秒之通話內容：被告：「要九千ㄟ」，證人甲○○：「這麼貴喔。30喔？」、「不能算軟一點嗎？」，被告：「我拿25ㄟ」、「不然我25你說多少？」，證人甲○○：「27」，被告：「27我不就賺幾百塊」、「如果你嫌高我就丟給別人了」，證人甲○○：「如果我拿50呢？」，被告：「我想一下，等等打給你」，於同日凌晨4時29分37秒之通話內容：被告：「14就28，我賺30」，證人甲○○：「我等一下馬上打給你」，於同日凌晨4時32分48秒之通話內容：證人甲○○：「現在拿還怎樣？」，被告：「那你先現在過來」，證人甲○○：「你兩分鐘就可以下來了，我現在馬上就到了」，此有監聽譯文1份在卷可按（見偵卷第28頁），而在上開監聽譯文中，雙方確實有提及暗語「煙」，並提及「煙」要「軟」一點，顯見雙方所提及之「煙」並非真實之香煙，應係證人甲○○所指之愷他命無疑，又上開數通通話之時間緊密，談話內容均提及價格、數量之調整，最後並相約地點見面，核與證人甲○○上開證述其撥打電話向被告購買愷他命，商討購買愷他命數量與價格，並相約在被告住家樓下交易愷他命之情節相符，且被告於上開時間與甲○○通話時，被告持用行動電話之基地台位址在新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓頂，有上開監聽譯文在卷可稽（偵卷第28頁），亦核與證人甲○○上開證述其親自在被告住處樓下與被告完成毒品交易等情相符，均足認證人甲○○上開證述，有所憑據，並非憑空捏造，且與常情無違，衡情證人甲○○與被告並無嫌隙仇恨，若非親身經歷，實無憑空捏造之可能，亦無刻意誣陷被告之理，是證人甲○○上開所證，應與事實相符，足堪採信。另證人甲○○證述購買愷他命之價格為每公克270、280元，基於罪疑唯輕宜認定購買價格為每公克270元。至辯護人辯稱本件警察既係持續監聽被告等人，為何不及時逮捕證人甲○○，本件未在證人甲○○身上找出20公克愷他命，亦未從被告身上查獲販毒所得，被告並未為本件犯行等語（見本院卷第88頁反面），然難以辯護人所陳述之事由，即可率而反面推論被告並未在上開時、地販賣愷他命與甲○○，辯護人此辯護意旨無從建立合理懷疑而為被告有利之認定，併此敘明。
㈣又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為
之，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖本案被告矢口否認有其本件販賣愷他命牟利之犯行，然以本案而言，被告與證人甲○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，況被告亦對證人甲○○陳稱：「27我不就賺幾百塊」、「14就28，我賺30」等語，此有上開監聽譯文在卷可佐（見偵卷第28頁），足見被告確實有從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，應無疑義，是被告交付毒品予上開證人甲○○並收受對價，堪認被告有販賣愷他命營利之意圖甚為明顯。
㈤綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，並不足採。本件被告犯行事證明確，自應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
3級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣前持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告前因擄人勒贖案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3874號判處有期徒刑5年確定，於95年12月22日入監服刑，99年7月14日假釋出監，並於同年11月13日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡爰審酌被告為求個人私利，不惜鋌而走險，竟為本件販賣毒
品營利，擴大毒品危害程度，所為自屬可議，又被告所販賣愷他命數量高達20公克，且被告遭查獲後，始終矯飾犯行，毫無悔改之意，耗費司法資源，惡性非輕，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收矯治及社會防衛之效，惟衡及其販賣毒品對象僅為甲○○1人，販售次數為1次，暨被告之犯罪手段、方法、高職肄業智識程度與未婚生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年台上字第2419號判決意旨參照），被告販賣愷他命所得之對價5400元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），供被告販賣愷他命所用之物，雖未扣案，然屬被告所有供販賣愷他命所用之物，因無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張淑美到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第十八庭審判長法官何燕蓉
法官錢衍蓁法官魏俊明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國102年4月30日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。