裁判字號：臺灣桃園地方法院103年勞訴字第36號民事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣桃園地方法院民事判決103年度勞訴字第36號原告 何沛錦 訴訟代理人 陳志勇 律師複代理人 謝碧鳳 律師被告台灣椿本股份有限公司法定代理人 橋野 道也訴訟代理人 陳佩慶 律師訴訟代理人 沈以軒 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年
1月28日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬肆仟陸佰伍拾玖元原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，則原告對於被告是否尚有履行勞務之義務、請求給付工資之權利等法律上之地位，即處於不安狀態，且得以本件確認判決除去，自有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，自屬合法，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告自民國95年3月10日起受僱於被告，擔任秘書，固定工資為新臺幣（下同）36,750元，被告於101年8月間得知原告懷孕後，於101年9月19日藉詞業務性質變更，有減少勞工之必要，依勞動基準法第11條第4款規定，預告將於101年10月19日資遣原告。然被告並無業務性質變更有減少勞工之必要情形，且已違反最後手段性原則，原告多次請求恢復僱傭關係，被告均不理會。
（二）被告稱其依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約云云，與事實不符；又原告原受僱被告從事秘書工作，於101年4月調至總務部門擔任消耗品採購工作，顯見被告並非僱用原告擔任日文通譯，實因原告曾在日本留學，始協助日文翻譯工作，被告以原告翻譯有瑕疵主張不適任，並無可採。原告擔任總務工作期間，被告已另請他人擔任翻譯，且其所聘專業翻譯人員之工資，與原告所領取一般行政或秘書之工資有重大差距，顯見原告並非專業翻譯。被告所提出人事、薪資制度，亦未曾告知原告其內容，原告無從得知請假時數多寡以作為考核標準之一，且原告請假均經被告公司核准，亦未違反勞工請假規則，被告以原告缺勤時數最高而主張不適任，亦無可採。
（三）被告違法終止兩造間僱傭契約，經原告多次請求復職，均不獲理會，顯已受領遲延，原告除得請求確認兩造間之僱傭關係外，並依民法第487條規定，請求被告給付工資。
原告每月固定領取工資36,750元，就101年10月份之工資，扣除勞保費389元後，應給付36,361元，惟其僅給付22,142元，尚短付14,219元，原告得請求被告給付之，及就101年11月起至103年5月計19個月之工資，扣除被告以資遣費之名義給付之112,359元後之差額，合計為600,110元（計算式：14219＋〔19×36750〕－112359），及自103年6月1日起至原告復職日止，按月於次月15日給付原告36,750元之工資等語。
（四）並聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在；⑵被告應給付原告600,110元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月16日起至起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自103年6月1日起至原告復職日止，按月於次月
6日給付原告36,750元，及自每月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告受僱擔任日籍總經理秘書，職務內容為日文翻譯，主要負責筆譯與每次開會口譯等，直至於101年9月19日離職前均無變動，縱因公司組織結構調整，原告所屬總經理室裁撤，移至總務課後，其主要工作仍是日語翻譯。然原告於101年4月調至總務課後，翻譯工作持續表現不佳，導致每次會議後公司負責人暨其他部門主管均向原告直屬主管 李昌哲 反應，李昌哲因此多次要求原告改善，日本總公司亦在101年7月11日品質稽核報告中，直接點名原告工作表現為公司品管問題所在。有鑑於此，被告於101年
7月中緊急委託翻譯社特別派遣具備品質管理及機械方面專業知識翻譯人才擔任口譯工作，光101年8月間為應付日本總公司第二次品質稽核會議，即額外支出翻譯費58,013元，已逾原告當月份工資額。嗣替代翻譯人員確定及完成交接後，被告旋於101年9月19日告知原告因翻譯能力問題，又適逢公司組織結構調整，故決定予以資遣。原告雖稱伊於101年9月3日翻譯人員就任後，已轉任負責總務工作，不能以之前的翻譯工作不適任為由資遣原告云云，實則，原告並未負責總務工作，其離職前之主要職務仍係日文翻譯，被告自得以其不能勝任翻譯工作為由資遣之。
（二）以勞動基準法第11條第5款之事由終止勞動契約者，並無如同條第4款必須限定在「無其他工作可供安置」之法定前提，除非能證明雇主確有損害勞工之故意或有違誠信原則之故意，否則雇主選擇資遣手段，要無最後手段性原則用；縱認有最後手段性原則之適用，原告近年來考績均屬公司最劣等，即考核成績D+之墊底成績，再參原告於99年、100年度之缺勤記錄時數乃被告員工排名最高，經被告促其提升職能並減少缺勤狀況後，仍未改善，且被告當時僅生產部門有職缺，均需具備專業技術證照，要無其他行政事務職缺可資提供之情形下，選擇以資遣方式終止雙方勞動契約，應亦符合最後手段性之要求。
（三）被告為強化生產及品保之執行能力及配合人事改革計畫，將總務課原人事業務移至性質相近之管理部兼任（管理部員額並未因此增加）。總務課業務既有所縮減，組織員額由3人縮編為2人，經評估原告之工作表現、態度擊出缺勤記錄，被告依勞動基準法第11條第4款規定，資遣工作表現最差之原告，應屬合理。
（四）原告於101年9月19日遭資遣後，遲至103年5月間，始提起本件確認僱傭關係存在之訴，其間未對被告終止勞動契約有何爭執，其行為足以引起被告之正當信任，認為原告不欲再主張兩造間勞動契約上權利，而被告人事幾經更迭，亦不可能留有空缺，長期虛位以待原告提起訴訟，原告提起本件訴訟，顯有違誠信原則。
（五）原告遲至103年5月間，始以本件起訴狀向被告表示有繼續上班意願之意思表示，可見原告迄至提起本件訴訟前，尚未陷於受領遲延，縱被告資遣原告係屬違法，原告亦無從請求被告給付工資等語，以資抗辯。
（六）並聲明：原告之訴駁回。
三、非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條第4款、第5款定有明文。本件原告自95年3月10日起受僱於被告，擔任秘書，每月領取固定工資36,750元，而於101年4月間，自總經理室調職至總務課；被告於101年9月19日依勞動基準法第11條第4款規定，預告於101年10月19日終止兩造間之勞動契約，並就101年10月份給付工資22,142元、另給付資遣費112,359元等情，有勞工保險被保險人投保資料、薪資作業聯絡單、離職證明書、桃園縣勞資和諧促進會101年10月26日勞資爭議調解記錄、薪資條各
1份在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪可採認（見本院卷第
6至10、13頁），然原告確認僱傭關係及給付工資之請求，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件主要爭點厥為：⑴被告終止兩造間之勞動契約，是否合法？⑵被告有無積欠工資？經查：
（一）關於勞動基準法第11條第5款之終止事由：
1.本件原告受僱期間，日文翻譯確為其工作內容乙節，經證人李昌哲到院證稱：被告之董事長兼總經理是日本人，常常要到現場及主持會議，都需要透過翻譯溝通；原告係透過人力仲介公司尋找翻譯協助溝通，進而僱用原告；被告僱用原告前，公司裡沒有其他日文翻譯；原告在調入總務課後，工作還是翻譯，沒有翻譯時就支援採購等語（見
103年10月29日言詞辯論筆錄，本院卷第77頁至第80頁），亦經原告於本院行政訴訟庭102年度簡字第93號事件言詞辯論程序中陳稱：伊至101年8月或9月間，有一位職司翻譯的人來之前，一直都是負責被告的翻譯，不論是口譯或是筆譯，即使在101年4月調到總務課後亦然等語（見103年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷第77頁至第80頁），足見日文翻譯確實為原告之工作內容。原告主張其僅係「協助」、「兼做」翻譯，並以被告另委託翻譯社派遣專業翻譯人員，而主張其非「專業」翻譯人員云云，顯係推諉之詞，而不足採。
2.原告雖主張：被告僱用之專職翻譯人員到職後，原告即不從事翻譯，該專業翻譯人員之工資，與原告所領取一般行政或秘書之工資有重大差距，足見日文翻譯並非原告工作內容云云。然查：
⑴依證人李昌哲之證述、卷附應徵人員面談單、離職申請
書所示，被告於101年9月3日僱用訴外人 郭盈妏 擔任翻譯後，原告即不做翻譯工作， 嗣郭盈妏 因故於101年
9月17日離職，被告進而於同日另僱用訴外人 王天佑 擔任翻譯（見103年10月29日言詞辯論筆錄，本院卷第80頁背面至第81頁；本院卷第46、87、88頁）。被告另行僱用之專職翻譯人員到職後，原告未旋遭解僱之原因，按被告所陳，係因工作交接之故，而此等陳述合乎一般社會生活常情，原告亦不爭執，則不能僅因另有專職翻譯人員到職後，原告即不從事翻譯，而推認日文翻譯並非原告工作內容。
⑵被告於101年7月至8月間，委託訴外人八方國際翻譯
有限公司（下稱八方公司）派遣具備品質管理及機械方面專業知識翻譯人才擔任口譯工作，於101年7月30日至101年8月7日間，支出翻譯費用31,500元，於101年8月27日至31日間，支出翻譯費用26,513元，合計支出翻譯費用58,013元等情，有口譯報價單、請購單各1份、統一發票2紙存卷可查，堪可採認（本院卷第44至45頁）。然此等費用乃因委外翻譯所生，並非被告另行僱用翻譯人員之工資，非如原告所述被告另以更高工資僱用專業翻譯人員，亦不能據以推認日文翻譯並非原告工作內容。
3.按卷附101年7月11日品質稽核報告內容所載明：「項目：透過口譯何小姐翻譯所產生之溝通問題。1.橋野總經理、 中畔 經理所說之內容，幾乎只翻出50%左右的內容（有時候還會有離題的情況）。2.中畔樣給陳課長的指示內容，只說一半。3.現場人員也反應有時候不了解何小姐所說的內容。4.何小姐有時候會加入自己的想法去作翻譯（森中樣說）…我覺得儘快找到能正確確實進行口譯的人才是必要的」等語（見本院卷第42至43頁），則被告抗辯日本總公司直接點名原告工作表現為公司品管問題所在、原告對於所擔任之翻譯工作，確不能勝任等情，應可堪採。
4.原告遭資遣時，被告所交付之「離職證明書」上，「離職原因」欄固僅記載勞動基準法第11條第4款，而未載明同條第5款，然該欄位亦有載明「（本欄僅可勾選一項）」（見本院卷第9頁），被告縱有同時以同條第5款規定之事由終止勞動契約，亦不能記載之，而不能遽認被告未表示以同條第5款之事由解僱原告。對此，證人李昌哲到院證稱：伊資遣原告時，有明確告知資遣原因，最主要的問題是翻譯上的問題；離職證明書是勞保局設計的表單，歸訂只能勾選一欄，不能重複勾選，為了讓員工可以領到失業給付，伊才勾選勞動基準法第11條第4款等語（見103年10月29日言詞辯論筆錄，本院卷第80頁）；參諸被告於
101年7月間接獲前開品質稽核報告後，緊急委託八方公司派遣口譯，於101年7月至8月間，即額外支出翻譯費58,013元，並於101年8月間，就替代翻譯人員進行面談，先後錄取郭盈妏、王天佑等情，已述如前。被告既已積極尋找替代原告之翻譯人員，倘認其於解僱當時，竟毫未告知原告係因翻譯能力問題始予以資遣，恐有違常理。兩相勾稽，證人李昌哲之證述堪予採信，被告所稱其已明確告知原告此項解僱事由，始與事理相符，洵可認定。原告主張：前開離職證明書上並未記載基準法第11條第5款為離職原因、被告終止勞動契約之事由應為該條第4款云云，為無理由。
5.勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院103年度台上字第
341號判決意旨參照）。而從事翻譯工作者，除須有相當外語能力之外，尚須具備文本詮釋之能力，即在兩種語言之間自由轉換、並以原文及譯文相互理解之能力，而此種專業並非短時間內所能養成；又本件原告前於本院行政訴訟庭102年度簡字第93號事件言詞辯論程序中陳稱：被告之總經理有二、三次透過李昌哲告知原告，稱原告翻譯不好等語（見103年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷第32頁背面、第34頁），證人李昌哲亦於該事件中證稱：原告於
101年4月調任總務課以後， 伊有 跟原告說，經營會議有討論原告翻譯的內容不好等語（見103年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷第32頁背面、第35頁），足見被告確曾就原告翻譯工作之表現，促請原告改善，然至101年7月間，仍遭日本總公司為前開指摘，且依證人李昌哲之證述，若未按品保會議要求改善，被告將不能生產、不能銷售等語（見103年10月29日言詞辯論筆錄，本院卷第81頁）。
揆諸前開說明，原告翻譯能力無法改善者，其所提供之勞務即無法達成被告僱用所欲達成客觀合理之經濟目的，經被告促其改善，按其客觀行為及主觀意志，仍無法改善，則被告依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，應符合解僱最後手段性原則，於法有據。
6.被告終止兩造間之勞動契約，既合乎勞動基準法第11條第
5款之規定，原告請求確認僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
（二）關於積欠工資之請求：工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。勞動基準法第23條第2項、民法第199條第1項定有明文。本件原告自認其受僱於被告時，每月固定工資為36,750元，則其在101年10月19日離職，按比例折算，被告應給付工資應為22,524元（計算式：36750×19/31，小數點以下四捨五入），被告於薪資單所列為金額22,620元（尚未扣除勞保費389元，見本院卷第13頁），並無短給，原告請求給付短給工資，為無理由，應予駁回；又兩造間之勞動契約既經終止，原告請求自101年10月20日起之工資，為無理由，應併予駁回。
四、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付600,110元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自
103年6月1日起至原告復職日止，按月於次月6日給付原告36,750元，及自每月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費44,659元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年2月13日
民事第二庭法官孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月13日
書記官楊美慧