裁判字號：最高法院98年台上字第6359號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三五九號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同選任辯護人 邱六郎 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十日第二審判決（九十五年度上訴字第四八三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一一二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨均略稱：
㈠、本案檢察官係起訴上訴人三人未經許可購買有殺傷力之空氣長槍，然原審則認上訴人三人所購買者係不具殺傷力之空氣長槍，顯係認檢察官所起訴之犯罪事實並不構成犯罪，然卻反以檢察官未起訴之製造空氣長槍判處罪刑，原判決顯違反刑事訴訟法第二百六十八條不得就未經起訴之犯罪審判，有適用法則不當及未受請求之事項予以判決之違法。㈡、本案確係 林威宏 （即販賣空氣槍予上訴人三人者）為上訴人三人更換空氣長槍內之彈簧，若認上訴人三人應與林威宏共負改造空氣長槍之刑責，則須證明上訴人三人主觀上均明知更換彈簧後之空氣長槍，如使用塑膠ＢＢ彈射擊，將具有殺傷力，而仍要求林威宏代為更換；林威宏為推卸己責，於第一審審理時雖曾證稱：伊有告訴上訴人三人不能換彈簧，換了會超過焦耳值，會違法云云，並否認為上訴人三人更換彈簧一節；然就上訴人三人購入空氣長槍後，只購買塑膠ＢＢ彈使用，從未備用鋼珠，此即足以證明林威宏當時確僅有告知上訴人三人，使用鋼珠是違法外，絕未告知上訴人三人更換彈簧後不能使用塑膠ＢＢ彈之情事，況上訴人三人均係自營小生意的老實人，根本不知所謂「焦耳」之含意為何，且係第一次購買空氣長槍，之前亦毫無經驗，僅因住家靠近木柵山區，乃相約購買空氣槍打小鳥，作為假日休閒活動，原判決就上訴人三人是否明知更換彈簧後之空氣長槍使用塑膠ＢＢ彈亦會具有殺傷力，並未敘明其所依憑之證據，亦有違背證據法則。㈢、原判決雖依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定結果，認扣案三支空氣長槍之動能均超過每平方公方二十四焦耳，故認定具有殺傷力，惟刑事警察局之鑑定係以６ｍｍ、重量０．８８ｇ之鋼珠為填充之彈丸進行試射鑑定所得之結果，然上訴人三人所使用之塑膠ＢＢ彈丸，重量僅約為０．２ｇ，與該鑑定所用之鋼珠相去甚遠，而上訴人三人之辯護人在原審即已質疑徒憑上開鑑定書並無法得知使用不同之彈丸，所得之焦耳值是否均相同，原審對此項意見不予以審酌，或再請求刑事警察局以塑膠ＢＢ彈進行測試，亦未載明不予調查之理由，亦有理由不備之違法。㈣、上訴人三人主觀上即認為扣案之三支改造空氣槍應不具殺傷力，縱以填充鋼珠進行測試結果認為具有殺傷力，但此事實亦為其等主觀上所不認識，其等並無犯罪之故意等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人三人有原判決所載共同製造空氣槍犯行，係以上訴人三人坦承有先後向林威宏購買空氣長槍，並為增強槍枝威力，由林威宏先後更換槍枝彈簧等情不諱；證人林威宏證稱：扣案空氣長槍三支確係伊出賣予上訴人三人，但該三支空氣長槍均已更換過彈簧，而非原廠所配備之彈簧，改過彈簧以後，上膛就會很緊，就會變成有殺傷力等情；扣案空氣長槍三支經送刑事警察局鑑定結果，送鑑槍枝均係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約６ｍｍ、重量約０．８８ｇ鋼珠試射，依所測得之彈丸發射速度，換算動能均達每平方公分三十五焦耳，而依該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，即足以穿透豬隻皮肉層，及依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳則足以穿入人體皮肉層等情，有刑事警察局九十五年八月二十五日刑鑑字第０九五００七０五四九號槍彈鑑定書在卷可參，足徵扣案三支空氣長槍應具有殺傷力；上訴人三人在第一審審理時坦承：伊等有聽到林威宏說，換彈簧會超過焦耳值等語，且甲○○、乙○○更自承：槍枝改裝過後，有打死過鳥等語，丙○○亦自承：有打過鳥，鳥有掉下來，有沒有死不知道等語，顯見上訴人三人應明知扣案三支空氣長槍，確具有殺傷力等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人三人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人三人否認犯罪，辯稱：是經林威宏指導才更換彈簧的，當時林威宏有說只要使用塑膠ＢＢ彈，不要使用鋼珠就不會違法，伊等並無犯罪故意云云，為卸飾之詞；林威宏與上訴人三人確各基於共同犯意聯絡及行為分擔，而製造上開具有殺傷力之空氣長槍，林威宏於原審所證：伊知道改彈簧會超過每平方公分二十焦耳之法定標準，是違法的，伊沒有幫上訴人三人更換彈簧云云，為卸責之詞，不足採信；證人即查獲上訴人三人之員警 陳耀貴 在原審審理時證稱：伊到現場就看到上訴人三人手上各拿一把槍，因為槍枝很大、很明顯，伊就示意上訴人三人過來等語，亦不足作為有利於上訴人三人之認定；扣案空氣長槍，其射擊動能已足對人體造成威脅、傷害，而具有殺傷力，自與使用者事後係使用何種類之彈丸射擊無關，上訴人三人另辯稱：伊等都是使用塑膠之ＢＢ彈，沒有使用鋼珠，應不違法云云，亦不足憑採等理由甚詳。又以核上訴人三人上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造空氣槍罪，依刑法第五十九條規定各酌減其刑後，於法定刑度內各量處有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知易服勞役之折算標準，已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力應及於全部，，此乃起訴對於事之效力，即所謂公訴不可分，就法院審判而言，即為審判不可分原則，凡對於檢察官起訴書所記載之犯罪事實，在裁判上足以構成一罪者，縱起訴僅及於犯罪事實之一部，其效力仍及於全部，法院對此不可分割之同一事件，均應加以審判。吸收犯之依通常觀念，其行為包括於他行為之內，此類犯罪，在實體法上既屬一罪，刑罰權即屬一個，在訴訟上自不得分別為數個訴訟客體，檢察官若僅就一部犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院自得就未經起訴部分併予審判。製造具有殺傷力之槍枝後，仍繼續持有該槍枝，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，兩者間具有吸收犯之實質上一罪關係，本案檢察官既就上訴人三人持有具殺傷力之空氣槍部分提起公訴，依審判不可分之原則，其效力自及於製造空氣槍部分，原審就製造槍枝部分併予審理，並無未受請求之事項予以判決之違背法令。㈡、槍枝是否具殺傷力，應以該槍枝本身結構是否完整，機械性能是否良好，經裝填適合之彈丸發射後，其所產生之動能，是否足以對人之身體、健康造成傷害，作為判斷之依據；亦即是否具殺傷力，應以槍枝之本身作為判斷基準，與行為人究係使用何種彈丸無涉。扣案空氣長槍確具有殺傷力，且上訴人三人主觀上亦明知其等原先所購買之空氣長槍，本不具殺傷力，因渠等各與林威宏共同更換原廠配備之彈簧，致該等空氣長槍具有殺傷力等情，已據原判決論述甚詳，核屬原審採證認事職權之合法行使，並無違背論理法則、經驗法則，上訴意旨 猶以渠 等是使用塑膠ＢＢ彈，應不構成違法云云，否認犯罪，自非合法之上訴理由。而本案事證既臻明確，原審未再要求刑事警察局以塑膠ＢＢ彈進行測試，而為無益調查，亦無調查未盡之違誤。上訴意旨置原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月三日
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