最高法院98年度台上字第6319號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6319號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三一九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第四四五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第二二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、民國九十七年四月中旬某日， 劉陽錫 與男子「花面松」（台語）約同上訴人在斗六市南聖宮取貨，是先前「花面松」與上訴人合資購買之毒品；上訴人收取新台幣（以下同）二千元並交付毒品予「花面松」，係完成合資購買後之分貨行為，並收取代墊之貨款，未獲差額利益。原審忽視上訴人多次聲請傳喚「花面松」，僅以劉陽錫片面之詞，斷章取義，遽認上訴人販賣毒品，實有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。（二）、原判決未載明上訴人購入毒品之時、日及數量，是否以營利為目的購入？賣出或合資購買時是否牟利？亦未敘明認定上訴人有營利意圖之依據。（三）、原判決認定上訴人販賣毒品予 楊啟瑞 ，無非以楊啟瑞與上訴人間並無仇恨，進而推論楊啟瑞不會蓄意構陷；再以楊啟瑞之證述未曾提及與上訴人合資購買之情節，認定上訴人所辯合資購買云云，不足採信。所憑之證據尚存在合理懷疑，原審心證之形成，有悖證據法則。（四）、上訴人因本件獲案後，於九十七年八月間，雲林縣警察局虎尾分局警員 邱裕然 借提上訴人外出時，上訴人曾主動供出第二級毒品來源係 謝嘉文 。原判決未傳喚謝嘉文與上訴人對質，即認謝嘉文非因上訴人之指證而被查獲販賣第一級毒品海洛因，不得減輕其刑，亦有違背證據法則、適用法則不當、理由不備、應調查而未加調查之違法等語。
惟按，採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決認定上訴人有原判決所載，或單獨或與 林淑娟 （所涉共同販賣第二級毒品部分，已經原審判決確定）共同基於販賣第二級毒品之營利犯意，於原判決附表二（以下稱附表）所示之時、地，以附表所示之價格或數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，並取得附表編號２至１４所示之財物之犯行，係依憑上訴人對附表所示販賣甲基安非他命部分事實之自白、共同正犯林淑娟之陳述、證人林志勇、 胡朝明 、 陳雅玲 、楊啟瑞、劉陽錫、 林志忠 於偵、審中之證述、電話通聯紀錄，以及扣案之安非他命三十六包、行動電話機等證據資料予以綜合判斷，認上訴人販賣甲基安非他命之犯行可以認定，並指駁、說明上訴人所辯係與楊啟瑞、劉陽錫合資購買甲基安非他命，何以不足採；以及謝嘉文並非因上訴人之供述而被查獲，不合減刑要件之理由；進而以上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共十二罪，均累犯），分別於法定刑內量處有期徒刑，並定應執行為有期徒刑八年六月，另就扣案之安非他命、包裝袋、行動電話機等為相關沒收之諭知，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法。惟查：（一）、有關附表二編號７在南聖宮之毒品交易，劉陽錫於檢察官訊問時結證稱：今年（按即九十七年）四月中旬，晚上六、七點左右，我透過「花面松」跟甲○○（上訴人）買了二千元的安非他命，我跟「花面松」一起去拿毒品等語（見偵卷第一三四頁）。就此上訴人亦不否認，僅辯稱：我與劉陽錫認識很久了，他怎麼可能通過「花面松」來找我拿藥（見第一審卷第二六九頁）；實係「花面松」沒有安非他命後，叫我撥給他，我有撥給他，是以二千元原價給的，也收了二千元等語（見第一審卷第一０一頁反面）。原判決據此，認劉陽錫之證述與上訴人所供相互交付二千元及安非他命之主要事實，並無不符。本院經核原判決採證、認事，並無違背證據法則情形。上訴人雖於提起第二審上訴時質疑第一審未傳喚「花面松」釐清（見第二審卷第十三頁上訴理由狀）。然上訴人及其選任辯護人於第二審審理時，並未聲請傳喚，此有第二審案卷可查；即劉陽錫部分，亦認聲請傳喚仍僅爭辯，而捨棄聲請（見第二審⑴卷第一０三、一五二頁）。原審認為此部分之事證已明，無再釐清之必要，自無應調查而未加調查之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，自非適法之上訴第三審理由。（二）、原判決就上訴人所辯其與楊啟瑞合資購買甲基安非他命云云，何以不足採，已詳敘其理由，已如前述。上訴人就其前後五次交付安非他命予楊啟瑞，楊啟瑞並均付錢之事實，並不否認，僅稱楊啟瑞電話問何處可以調到安非他命，我就找他一起去拿，但藥頭不讓我帶人去他家，所以楊啟瑞在體育館等，並沒有賺楊啟瑞的錢，五次都是這樣等語（見第一審卷第一０一、一０一頁反面、第二審卷第二三、二五頁）。然上訴人坦承其與楊啟瑞不太熟（見第一審卷第二六九頁反面）；楊啟瑞除明確表示向上訴人購買安非他命四、五次，每次二千元外，更證稱：本來不認識上訴人，是通電話（買安非他命）才認識，即使買了安非他命後，也只知道這個人，還不知道上訴人的名字，在電話中都叫上訴人「喂」等語（見第二審卷第二０至二四頁）。衡諸常情，毒品買賣雙方，尤其賣方，多儘量隱晦以降低被捕風險，若非雙方有一定之信任或了解，任意與陌生人合資購買毒品之可能性應屬不高。楊啟瑞證稱：每次我拿二千元給甲○○，他拿東西給我，要花錢的等語（見第二審卷第二二至二四頁）。亦即楊啟瑞購買毒品之對象係上訴人，極為明確；至於上訴人毒品來源？以及以如何之方式取得，均非楊啟瑞所問，自不能僅以上訴人於取得毒品前，帶同楊啟瑞在旁，即認雙方係合資購買。且上訴人與楊啟瑞既無交情，更無甘冒風險，於短時間內五次代為接洽、交付毒品而不賺錢之理。上訴人所辯未賺錢云云，不合常情。原判決認上訴人何以有販賣毒品營利之意圖，亦已敘明理由，並謂不因難以查證上訴人購入與賣出之精確數量、確實價格，致難以計算其差價，而影響推斷等情（見原判決第十頁）。上訴意旨就原審有關證據證明力所為之職權判斷，以及已經敘明上訴人何以有營利意圖之論斷，指摘原判決違法，自非合法之上訴第三審理由。有關上訴人是否供出毒品來源，因而破獲謝嘉文，而得依法減刑部分。原審傳喚警員邱裕然訊問結果（見第二審卷第一二三頁以下），併參酌雲林縣警察局虎尾分局之覆函（見第二審卷第一四六頁），以謝嘉文並非因上訴人供出本件毒品來源而破獲，不符毒品危害防制條例第十七條規定得減輕其刑之要件（見原判決第十、十一頁），核無不合。上訴意旨置原判決明白論斷之說明於不顧，再為爭執，亦難謂符合首揭上訴第三審之要件。衡諸前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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