裁判字號：最高法院94年台上字第3156號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三一五六號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二二一五、四三八九、五九一四、八九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人甲○○僅承認被查獲當時男客 林沛洲 正進行身體按摩，雖屬上半身裸，仍屬一般美容按摩可得進行之範圍內，服務小姐 陳秋吟 並未有脫衣情形下，與所謂猥褻行為不相當。原判決稱陳秋吟用手及口為林沛洲自慰生殖器，因此認男客足以誘起女服務生之性慾，此種論述甚為牽強，有違常情，有判決理由矛盾之違法等語。上訴人乙○○之上訴意旨略稱：上訴人乙○○並非甲○○僱用之員工，僅於甲○○不在時到其店內幫忙，並不拿報酬，也未分紅，純係幫助行為，無常業犯之適用，原判決未就此為調查說明，而論以常業犯之共同正犯，其判決違背法令等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑甲○○之供述、證人 葉淑玲 、 王淑娟 、 王明郎 於警詢及第一審、 吳仁輝 於警詢、陳秋吟、林沛洲於第一審之證言、卷附之照片、日報表及扣案新台幣（下同）二千七百元等證據，並參酌乙○○相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人等妨害風化部分之判決，改判論處上訴人等共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以乙○○雖否認有本件犯行，辯稱：伊係甲○○之朋友，並未受其僱用，被查獲當天到其經營之店找甲○○，適 黃某 外出，基於好友才幫忙接待男客，安排按摩小姐，不知彼等在包廂內為何事等語。然原判決綜合乙○○於警詢及第一審調查中已供承，甲○○剛開始營業不久，幾乎每日都會叫伊去幫忙，有告訴伊如何招呼客人及收費多少，查獲之日報表係伊所記載等情。甲○○供稱：伊如果不在店內，即請乙○○到店裏幫忙伊帶客人、介紹小姐，帶至包廂，關於收帳，伊在就由伊收，伊不在就由乙○○收；葉淑玲證稱：甲○○係負責人，乙○○幫甲○○忙，帶客人上樓，如甲○○不在，由乙○○代為收錢等語。因認乙○○已參與亞燕美容店之營運。按諸甲○○係基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而經營亞燕國際美容店，進而容留女子與他人為猥褻行為從中圖利，並以之為常業。乙○○與其既有犯意之聯絡，並參與犯罪構成要件之行為，自應與甲○○成立共同正犯，而非幫助犯，亦不因其未自甲○○處獲得報酬而有所不同。就乙○○否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，依卷內資料於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法上所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，故凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。原判決依甲○○之自白及卷內資料，認定甲○○經營唐朝國際男仕美容機構，……容留女子陳秋吟在上址房間內與不特定男客從事以手撫摸男子性器官，使男子達高潮後射精之俗稱「半套」之猥褻行為，……嗣於九十年三月二十二日晚上九時五分許，適有男客林沛洲前來，由 方碩煒 帶領至該店Ｖ三房間內，安排陳秋吟與之為猥褻行為，二人正從事猥褻行為之際，為警查獲等情。並於理由內綜合林沛洲於第一審及警訊時供稱：伊當時有要求陳秋吟為其作半套猥褻按摩。所謂半套色情按摩，係用手及嘴巴幫伊自慰生殖器官至興奮後射精即完成等語。及卷內資料，說明林沛洲係基於性需求而來，半身赤裸橫臥於陳秋吟面前，陳秋吟為其進行肚臍以下敏感部位按摩，雖尚未用手及口為林沛洲自慰生殖器，但在主、客觀上已足以誘起並滿足自己或他人性慾，足認為已着手為猥褻行為，至於陳秋吟當時並無裸露，不足為未着手猥褻行為之證明，因認甲○○之自白與事實相符。難謂有判決理由矛盾之情形。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。原判決已調查說明乙○○與甲○○有犯意之聯絡，並實際介入亞燕美容店之營運，而參與犯罪構成要件行為，諸如安排容留女子與他人為猥褻行為及收取費用等，因認其雖未自甲○○處獲得報酬，仍應與甲○○同負共同正犯之責，而非幫助犯，於法難認有違法。上訴人等分別提起上訴，對於原判決理由已詳予論述說明之事項，徒憑己意，漫指原判決違法，難認係適法上訴第三審之理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十二日
Ｌ