裁判字號：最高法院94年台上字第3277號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三二七七號
上訴人甲○○
71號（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第五０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國九十三年十月十一日十九時三十分許，見 林凡纈 獨自騎乘機車，即尾隨渠至南投縣埔里鎮牛眠橋前一百五十公尺之產業道路上，持其姪子所有不具殺傷力之玩具手槍一支，將 林女 攔停，並脅迫渠交出身上財物，否則要開槍，至使林凡纈不能抗拒而交出國際牌行動電話一支、新台幣（下同）一百五十元及手提袋（內有證件、存摺、印章等物）一個。上訴人得手後逃逸，並於當日晚間二十時許與其不知情之配偶 林春蘭 （已經檢察官不起訴處分）將該行動電話攜至潘基勇經營之「茄侑手機配件站」，由林春蘭以二千九百元代價售予不知情之潘基勇；嗣因林凡纈報警，經警循線於同年十月二十五日二十三時許，在同鎮大城里恒吉巷八十八弄前查獲上訴人等情。因認第一審判決變更檢察官起訴法條，論處上訴人意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴（原判決當事人欄漏未將第一審法院檢察署檢察官列為上訴人）。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以證人即上訴人之妻林春蘭於偵查中依被告身分應訊，經檢察官訊以「賣手機時，妳知道手機是搶來的？甲○○搶手機妳知道嗎？」時，林春蘭答稱「不知係甲○○搶來的」等語，因 認渠 已默認該手機係上訴人強盜所得，而為不利於上訴人之認定（見原判決第四、五頁）。然林春蘭係否認「知情」上訴人強盜手機犯行及「知悉」渠持往變賣之手機係上訴人搶得之物，此與該手機是否係上訴人強盜所得之物，係屬兩事。原判決理由竟以林女上開偵查中之供詞，認渠係默認該手機乃上訴人「搶得」之物，此項理由之論敘未免有悖論理及經驗法則，其採證自非適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。上訴人之妻林春蘭於偵查中供稱九十三年十月十一日晚上八點多，伊與上訴人拿一支手機至埔里鎮伽佑通信行賣得二千九百元。上訴人表示該手機係朋友「 阿南 」拿給伊抵債，讓渡書係上訴人所寫，由伊蓋章等語。既非以證人身分到庭，而未經依法具結陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應不具證據能力，揆諸上開說明，應無同法第一百五十九條之五規定之適用。原判決於理由內以林春蘭該項偵查中之供詞，因上訴人及渠原審選任辯護人於原審均未表示異議，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，仍得為上訴人犯罪之證據。然原判決對該審判外之陳述，並未說明有如何審酌其作成時之情況，認為適當之情形，乃依上開規定，認得作為證據，非但判決理由不備，且其採證更屬違背證據法則。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。又當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。法院依職權傳喚之證人或鑑定人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之。九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第一百六十六條第一項及第一百六十六條之六第一項分別定有明文。此項刑事訴訟被告詰問證人之權利，乃其防禦權之一，除該證人有客觀上不能到庭情形外，自應於審判中傳喚其到場依法定程序具結陳述，使被告有與之對質詰問之機會，以確保其詰問權，並藉以發現實質之真實；否則如僅提示該證人審判外之陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪渠訴訟上之防禦權，且有害於實體真實之發現，所踐行之訴訟程序要難謂為適法。上訴人於原審始終否認有本件強盜犯行，且於原審準備程序及九十四年三月二日審判程序中一再以言詞聲請傳喚證人即被害人林凡纈到場，使有與之對質機會（見原審卷第三十三頁、第六十七頁）。原審未依上訴人聲請，傳喚該證人到庭具結陳述，使上訴人與之為對質詰問，乃逕採渠偵查中之供證為上訴人犯罪之論據，要與上開規定有悖，亦屬採證違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十二日
Ａ