裁判字號：最高法院94年台非字第142號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第一四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
之3號（另案在台灣嘉義監獄執行中）上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年二月十六日第一審確定判決（八十六年度易字第三一七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八三六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號判決）。本件被告甲○○前於民國八十年一月至四月八日之間，連續施打毒品，經台灣高雄地方法院於八十年十二月十六日以八十年度訴字第一二二四號刑事判決判處有期徒刑三年六月確定。嗣被告於八十一年二月三日至同年四月十二日之間，又犯連續施打毒品及竊盜二罪，經同法院於八十一年八月二十五日以八十一年度訴字第一九一三號判決判處有期徒刑三年六月及八月，並定應執行刑有期徒刑四年確定。此二案先後經台灣高雄地方法院檢察署囑託台灣台南地方法院檢察署代為執行。被告於八十一年四月十五日入監執行前案，旋於八十二年二月六日（簽發執行指揮書，自八十四年十月十三日起）接續執行後案，執行完畢日期為八十八年十月十日，惟被告於八十三年十二月十六日經假釋出監，此有台灣台南地方法院檢察署八十一年度執助字第二五一號、八十二年度執助字第一○一號執行卷及被告前案紀錄表可稽。則被告於八十六年三月三十一日或前三、四日間更犯本件非法吸用化學合成麻醉藥品罪時，猶在前述二案假釋期間之內，即該二案之宣告刑尚未執行完畢，依首開說明，即不得論以累犯。詎原判決誤以前述八十年度訴字第一二二四號判決論處被告之罪刑，已於八十四年十月十二日執行完畢，而論處被告累犯罪刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○曾於八十年間因連續施打毒品案件，經台灣高雄地方法院於八十年十二月十六日以八十年度訴字第一二二四號刑事判決判處有期徒刑三年六月確定，刑期自八十一年四月十五日起，原應至八十四年十月十二日止；嗣又於八十一年間因連續施打毒品及竊盜案件，經同法院於八十一年八月二十五日以八十一年度訴字第一九一三號刑事判決判處有期徒刑三年六月及八月，並定應執行刑有期徒刑四年確定，自八十四年十月十三日起接續執行，合併計算執行期間，惟執行至八十三年十二月十六日縮短刑期假釋出獄，刑期應至八十八年十月十日始屆滿。然被告於假釋中更犯本件之罪，經法務部於八十七年六月十七日核准撤銷假釋，應執行殘刑四年九月六日，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書及撤銷假釋之文件等可稽（見台灣台南地方法院檢察署八十六年度他字第三二五號卷第八頁、八十六年度偵字第八三六五號卷第二頁；台灣台南地方法院檢察署八十一年度執助字第二五一號執行卷第十四頁、八十二年度執助字第一○一號執行卷第十一頁、八十七年度執更字第一二四一號執行卷第二至十九頁）。則被告於八十六年三月間非法吸用安非他命而為本件犯罪時，係在假釋中更犯罪，前揭接續執行之案件，均未執行完畢。原判決誤認被告於八十年間因連續施打毒品所處有期徒刑三年六月已於八十四年十月十二日執行完畢，而於本件適用刑法第四十七條論被告為累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。又毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，將安非他命列為第二級毒品，施用第二級毒品者，依同條例第十條第二項規定處罰，但非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，上開條例尚未修正公布，自仍應適用原審裁判時應適用之法律，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十日
Ｃ附錄適用法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。