裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第1038號刑事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第一○三八號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第二○七二號中華民國八十九年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一七八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告丙○○上訴意旨略以：伊當時不知 陳坤源 會撬開電動玩具，拿取其內財物，伊因怕被牽連，才逃離現場云云。惟查：㈠現場目擊證人 張大文 於八十九年一月五日原審審理時證稱：伊當時在便利商店內往外看，看見被告、陳坤源及另一名不詳姓名男子，共同在撬電動玩具之錢箱，伊追出去，看見他們分頭逃跑，伊當時追逐拿著錢箱的陳坤源等語。㈡被告於八十八年十二月二十二日與共同被告陳坤源對質時，陳坤源稱錢箱內之三千餘元嗣為被告拿走，剩餘的錢除 伊拿 一百元加油外，其餘均交付綽號「 大源 」之男子，做為車費返回花蓮等語，被告亦坦承陳坤源交付二千餘元等語。綜合上情，被告與陳坤源等人，共同行竊於前，復分贓於後，所辯不知陳坤源竊取財物云云，顯不可採。
三、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第四十七條之規定，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官劉登俊右正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱敏諄中華民國八十九年五月十八日
Ｄ臺灣臺中地方法院刑事判決八十八年度訴字第二О七二號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○男二十二歲（民國000年0月00日生）
國民身分證統一編號：Z000000000號住台中縣大里市○○里○○路一八九巷一號（另案在臺灣臺中戒治所強制戒治中）陳坤源男二十一歲（民國000年0月0日生）國民身分證統一編號：Z000000000號
住台中市○○區○○里○○區○路五二之一號二樓（另案在押）共同指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 右列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一七八六七號），本院判決如左：
主文丙○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
陳坤源結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十六年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑八月確定，經送監執行後，於八十七年一月二十九日執行完畢，猶不知悔改。復夥同陳坤源及年籍姓名不詳綽號「大源」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於共同竊盜之犯意聯絡，於八十八年六月十七日下午一時四十五分左右，在台中市○○路○段三九八號「生活彩家便利商店」前，共同利用不明工具撬開擺設在該店前之電動遊戲機具，取出該機具內之錢箱（內有現金約新台幣三千元），得手後由陳坤源手抱錢箱準備離去，適為該店店員張大文發現，丙○○、陳坤源及綽號「大源」之男子三人即搭乘車牌號碼0000000號自用小客車逃逸，並將所竊得錢箱之現金朋分。嗣因丙○○發現其所有之皮包遺留現場未及取走，乃再與陳坤源、「大源」二人於同日下午一時四十九分左右，返回前開便利商店內尋找，適為該店監視系統全程錄影，丙○○等三人未尋獲皮包，隨即離去。
二、案經台中市警察局第二分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業據被告丙○○、陳坤源於本院審理時均坦承不諱，核與證人張大文於警訊、偵查及本院審理時所證述被告丙○○、陳坤源及綽號「大源」之男子三人竊盜及返回該生活彩家便利商店尋找皮包之行為等情節相符，而車牌號碼0000000號自用小客車原係 廖秀春 所有，案發前交由其子即被告陳坤源使用及監視錄影帶翻拍之照片三人確為被告丙○○、陳坤源及綽號「大源」等三人之事實，復據證人廖秀春於警訊及偵查中證述無誤，另被告等三人曾在店內大聲喧嘩及尋找皮包一節，亦據證人 張文龍 於警訊中證稱無訛，此外，復有監視錄影帶翻拍之照片四張附卷可資佐證，足見被告丙○○、陳坤源之前開自白確與事實相符，應可採信。至其等二人於本院八十九年二月十六日最後一次審理期日所稱當日僅有其等二人前去竊盜云云，即顯非事實，應係卸責之詞，自無足取。本件事證明確，被告等二人之前開犯行，均足以證明。
二、按被告丙○○、陳坤源夥同綽號「大源」之男子共同竊盜，核其等二人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪。被告丙○○、陳坤源與綽號「大源」之男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告丙○○等三人於前開竊盜行為得手後準備離去之際，因遭生活彩家便利店之店員張大文追趕，為脫免逮捕及防護贓物，而由被告陳坤源取出類似手槍（未扣案）之不明兇器施強暴、脅迫予張大文，喝稱：「你要幹什麼？你要追來幹什麼？」等語，使張大文心生畏懼不敢追趕，因認被告二人所犯係刑法第三百三十條第一項之結夥三人準強盜罪嫌。惟查：
（一）訊據被告丙○○、陳坤源均否認有公訴人所指之此部分行為，被告丙○○辯稱：被告陳坤源與其逃逸之方向不同，不知被告陳坤源與張大文發生何事等語，被告陳坤源辯稱：伊當時因左手抱錢箱，右手持有行動電話，故係以持行動電話之右手指向張大文，且說你要幹什麼、你要追來幹什麼，並非持槍指向張大文等語。
（二）次按依據證人張大文於警訊、偵查及本院審理時所陳述之情節觀之，本件被告丙○○、陳坤源夥同綽號「大源」之男子三人經其發現後作分頭逃逸，而被告陳坤源取出不明物品致張大文不敢追趕之情事，係發生在其追趕被告陳坤源約離店三十公尺左右後始發生，有各該筆錄在卷可稽，按被告丙○○等三人竊取錢箱經店員發現，實屬事出突然，而該三人於經發覺後隨即分頭逃逸，在如此短暫之時間內，實難想像該三人有當場施強暴、脅迫意思聯絡之可能，且本件並無其他證據足資證明，被告丙○○等三人於謀議竊盜之初，即有如遭發覺即當場施強暴、脅迫以脫免逮捕及防護贓物之犯意聯絡，自難以共犯中一人偶發之行為，令全體共犯同負其責，故本件縱被告陳坤源有公訴人所指為脫免逮捕及防護贓物，當場施強暴、脅迫之行為（本院認無法證明，後詳），亦屬共犯一人之過剩行為，難令被告丙○○就此部分亦負其責。
（三）又本件並未有類似手槍之物扣案，已難認被告陳坤源當時有持類似手槍之不明兇器當場施強暴、脅迫之行為；而證人張大文於警訊時係陳稱被告持手槍指向伊等語（見偵查卷第十一頁）、於偵查中則證稱被告陳坤源拿出一隻很像槍之東西等語（見偵查卷第二十八頁背面），而於本院審理時則結證稱：「陳坤源左手拿錢箱，右手拿出一種東西，是金色長條型之東西．．．，我不敢確定是什麼東西，我是沒有看清楚，因當時很緊張．．．因我聽張文龍說 張坤源 拿手槍，我才在警訊中說他拿手槍」等語（見本院八十九年一月五日審判筆錄），足見當時證人張大文當時並未看清楚被告陳坤源手中所持之物品是何物，其之所以認為係手槍或類似手槍之物，實係因旁人事後之告知，尚非親見，則其於警訊及偵查中所稱被告持手槍或類似手槍之物等語，自屬傳聞或推測之詞，尚難採為被告陳坤源不利認定之依據，況本件扣案由被告陳坤源所使用之行動電話係銀金色長條型狀，核與證人張大文所稱被告陳坤源所拿出金色長條型之東西等語相符，亦有該行動電話扣案可參，益見證人張大文確有誤認之可能。而證人張文龍雖於本院審理時證稱，其當時有看到被告陳坤源手上拿出「﹃」形狀之物品，拿是黑色的，其認為是槍等語（見本院八十九年二月十六日審判筆錄），然查，證人張文龍於警訊中並未陳稱其有見到張大文追趕被告三人之情節，有警訊筆錄在卷可考，而其所證被告陳坤源所持物品顏色復與證人張大文所稱之金色不同，則其是否確有親見證人張大文追趕被告陳坤源之事實，已非無疑，縱其當時在場，但據證人張大文證稱當時其追趕被告陳坤源約三十公尺後並與被告陳坤源保持約五公尺之距離，被告陳坤源始拿出不詳物品，已如前述，則證人張文龍當時站在店門口，距離被告陳坤源即約有三十五公尺左右，衡情，豈有距離五公尺近之證人張大文未看清楚，而距離達三十五公尺遠之證人張文龍反而看得比較清楚之理？故縱證人張文龍確有親見證人張大文追趕被告陳坤源一節無誤，其所見亦應係想當然耳，並非確有看見被告陳坤源持手槍或類似手槍之物，始屬實情。故而，本件顯然無從證明被告陳坤源手中所持之物品係屬對於人生命或身體危險性之兇器，自難因被告陳坤源當場曾手持物品指向證人張大文，即認被告陳坤源之行為，係屬強暴之行為。而被告陳坤源當時所講之「你要幹什麼？你要追來幹什麼？」等語，參酌當場之情形，雖可認係有阻止證人張大文追趕之意思，尚難據而推斷被告陳坤源當時意在如證人張大文再予以追趕即予加害，亦不足證明被告陳坤源上開言詞，係屬脅迫之行為。至於證人張大文因當時緊張內心害怕而敢再追趕，純係其主觀之認知問題，
尚難據而推測客觀上存有強暴或脅迫行為，依「罪疑利益歸屬被告」之原理，自應認為不能證明被告陳坤源於當時有施強暴或脅迫之行為。
（四）本件既無法證明被告陳坤源有為脫免逮捕及防護贓物，而當場施強暴及脅迫之行為，自與刑法第三百三十條第一項之構成要件有別，是公訴人認被告丙○○及陳坤源均成立該條項之罪，尚有未洽，起訴法條，應予變更。
三、又按，被告丙○○曾於八十六年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑八月確定，經送監執行後，於八十七年一月二十九日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告二人之品行、犯罪動機、目的、白晝當街撬開電動機具竊取錢箱手段卑劣、於朋分現款後猶回到現場大聲喧嘩並尋找皮包、行為囂張、迄今未賠償被害人所受之損害及其等二人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第四十七條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
法官李國增右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官中華民國八十九年二月二十五日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑。
四、結夥三人以上而犯之者。