裁判字號：最高法院88年台上字第7418號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七四一八號
上訴人甲○○男右上訴人因常業重利案件，不服臺灣高等法院中華民國八十六年九月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第三六六八號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三五三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年一月一日起，在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓經營借款業務，除於自由時報或中國時報刊登「小額借款，二至十萬，來電即付，0000000」之廣告外，並僱用與其有犯意聯絡之 李明宗 負責送款及收款業務。渠等於同年月三日乘 呂清吉 急迫需款軋支票之際，以每新台幣（下同）一萬元，十天之利息為六百元之與原本顯不相當之重利，貸與呂清吉五萬元，利息三千元則俟借款到期後計付，呂清吉則簽發以華南商業銀行淡水分行為付款人，八十六年一月十二日期，面額五萬元之支票一紙供作債權憑證。又於八十六年一月初某日乘 許祈寶 急迫之際，以同前重利，貸與許祈寶十萬元，期間二十日，利息計一萬二千元。許祈寶則簽發上海商業銀行北三重分行為付款人，八十六年一月五日、同年月十日期，面額分別為五萬四千元、五萬八千元之支票各一紙供作債權憑證及計付前揭重利之用，渠二人並以之為常業等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。倘僅以口頭或書面約定將來給付一定之重利者，即難認其犯罪已達既遂之程度。又該罪並無處罰未遂犯之規定，如僅約定未來給付重利者，則其既未取得重利，即與重利罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。原判決認定上訴人貸與呂清吉五萬元，言明借款十日，利息三千元俟到期後始計付，嗣尚未取得利息即被警查獲。倘屬無訛，則上訴人與呂清吉、許祈寶間，雖約有利息之債權債務關係，但此項重利部分之債務為無請求權之自然債務，上訴人亦尚未取得此項利息此部分所為，尚屬未遂階段，依上說明，即非屬重利罪處罰之範圍。乃原判決理由竟謂上訴人已對呂清吉取得清償該項重利債權之承諾，其行為即與重利罪之構成要件該當云云，其法律見解不無違誤。㈡、扣案分別由借款人呂清吉、許祈寶二人簽發之前揭金額分別為五萬元、五萬四千元、五萬八千元之支票各一紙，據呂清吉、許祈寶二人在警訊時指稱係作為貸款「抵押」或「質押」之用（見警卷第十一、十二頁）。原判決事實亦認定該三張支票係供作債權憑證之用（見原判決理由第一段第十三、十四行，第二十一、二十二行）。倘屬無誤，則上訴人取得呂、許二人簽發之該三張支票，僅供作借款債權之證明，或清償前揭五萬元借款，及十萬元借款本息擔保之用，如嗣後呂清吉、許祈寶清償借款本息後，上訴人仍須將該三張供擔保之支票分別返還於各該借款人，自難認係上訴人犯罪所得之物，而屬於上訴人所有。乃原判決理由竟謂該三張支票係上訴人犯罪所得之物，屬於上訴人所有，而依刑法第三十八條第一項第三款之規定予以宣告沒收，已有事實與理由矛盾之違誤。且原判決既認定呂清吉簽發之前述五萬元支票中，並不包含利息，而許祈寶簽發之五萬四千元、五萬八千元之支票中，僅其中一萬二千元部分為利息，則該等支票金額中之借款本金及法定限制內利息部分，借款人依法仍有清償之義務，是否能認為係上訴人犯罪所得之物？亦非無研酌餘地，原判決未詳予審究，遽認上開支票三張均係上訴人犯罪所得之物，而予以宣告沒收，亦嫌率斷。㈢、上訴人於原審中辯稱，伊於登報後已中止犯罪，不以重利為常業等語。而證人呂清吉、許祈寶於警訊中亦分別供稱：彼等借款時，上訴人表示已不做貸款，乃因彼等懇求始予借貸等語。上訴人所辯何以不足採信，原判決並未說明其理由，自屬理由欠備。㈣、查本件起訴之犯罪事實係謂上訴人自八十六年一月一日起，經營小額借貸之地下錢莊，並僱用李明宗為外務，以前揭重利借款之方式，收取與原本顯不相當之重利，並以之為常業等情（見本件起訴書犯罪事實欄所載）。並未具體指出上訴人有重利貸款予呂清吉、許祈寶及其他不特定之人之犯罪事實。乃原判決理由第七段竟謂公訴意旨另以：上訴人除貸放金錢予呂清吉、許祈寶二人以取得重利外，尚貸放金錢予其他不特定之人，而取得每萬元十天六百元之重利……等語，顯與起訴書所載內容不符。而原判決復就起訴書所未記載之上訴人貸放金錢予其他不特定人部分，說明該部分犯行尚屬不能證明，惟與前揭論罪部分有實質一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，顯係就起訴書所未記載之犯罪事實予以判決，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十七日
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