臺灣高等法院92年度上易字第1822號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1822號刑事判決

裁判日期：民國92年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一八二二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許俊仁律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第二九八八號，中華民國九十二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一九七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品即安非他命淨重零點肆肆公克，沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前因施用第一級毒品及第二級毒品，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑八月及三月，應執行有期徒刑十月確定，甫於九十一年四月三十日縮刑期滿，執行完畢，猶不知悔改，於同年五月一日出監後某時，持有第二級毒品安非他命，旋於九十一年六月一日二十二時許，經警在臺北縣○○鎮○○街○號四樓丙○○之住處查獲丙○○持有之第二級毒品安非他命一包（毛重零點七公克，淨重零點四六公克，驗後餘重零點四四公克）。
理由
一、訊之被告丙○○雖矢口否認持有右開毒品之犯行，然本案之毒品確係台北縣警察局三峽分局警察於九十一年六月一日二十二時許，在臺北縣○○鎮○○街○號四樓被告之房間內查獲之事實，已據查獲之警員戊○○、甲○○、乙○○於本院訊問時證述在卷（見本院九十二年七月十四日筆錄）；而警察之查獲本案，係因被告之妻丁○○○不滿被告前有多次施用毒品之前科，甫出獄不久又長痘痘，一回家就反鎖房門，並帶朋友進房內，丁○○○趁被告不在進入房間（按夫妻平日不同房）發現被告房間內有小小的安非他命後，在氣憤之餘，乃向警方檢舉，其後警察在被告住居之房間內查獲一小包安非他命等事實，亦據丁○○○於本院訊問時證述在卷（見本院同上筆錄）。被告雖否認持有安非他命，並稱係警察栽贓云云。然此為戊○○、甲○○、乙○○堅詞否認，甲○○證稱：有證人（丁○○○）檢舉，我們大概知道東西（安非他命）放在哪裡；戊○○亦稱：是丁○○○跟我們講安非他命在那裡等語（見同上筆錄）。而丁○○○於本院未提示扣案安非他命之情形下，證稱：安非他命小小包，用很小的、透明的夾鏈式塑膠袋盛裝，數量不多等語（見本院同上筆錄），迨至本院提示後，更明確證稱：應該很接近、我覺得很相像（見本院九十二年七月二十二日筆錄），其更早於警詢時即指稱：警方查扣之本案物品是我主動告知警方，安非他命及吸食器均是被告所有等語（見偵卷六頁反面）。且被告與丁○○○係夫妻關係，丁○○○係因見被告不思痛改前非，而提出檢舉，本意良善，實無無端誣陷之理。被告另辯稱：警方於本院訊問證稱安非他命係在房間內擺置陶藝品之楷梯型之架子上找到；然警詢時警方卻係以在書架上找到安非他命而詢問被告，所述明顯矛盾云云。然依被告所述，被告房間內確有擺置陶藝品之楷梯型架子及書架，並據其提出照片為證，被告於檢察官訊問時更已坦承安非他命係在其書架上搜獲（見偵卷第十九頁反面）。因之警察於本院訊問時，縱因時間久遠，不能正確指明確切之位置，實不影響於被告持有本案安非他命之認定。其次扣案之結晶經送檢驗結果確係安非他命，毛重零點七公克，淨重零點四六公克，驗後餘重零點四四公之事實，亦有內政部警政署刑事警察局九十一年七月二十五日刑鑑字第0910175973號鑑驗通知書可按（見原審卷第三六頁）。綜上所述，扣案之安非他命確係被告非法持有之事實，足可認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，被告持有安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人以被告係施用第二級毒品安非他命，所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審認定被告未施用毒品安非他命，固非無見（詳後述），然起訴書犯罪事實欄已記載在被告住處扣得本案之安非他命等語，應認為就被告持有安非他命之事實已經起訴，原審就已起訴之此部分之犯罪事實，漏未審酌，尚有未洽，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科（見被告之前案紀錄表），仍不思遠離毒品，扣案毒品數量不多及否認犯罪之犯後態度等切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如主文所示之毒品，係查獲之毒品，應依法諭知沒收銷燬。另扣案之吸食器，係被告前案施用安非他命所遺留，已經被告供述在卷，既非供本案犯罪所用之物，亦非供專施用毒品之器具，自不能併予沒收，附此敘明。
三、不另為諭知無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○前因涉嫌施用第二級毒品安非他命，經送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十七年八月十八日以八十七年度偵字第一三四○七號案件予以不起訴處分確定；被告復基於施用毒品之犯意，經依臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治，由檢察官以八十九年度毒偵緝字第七八四號、八十九年度毒偵緝字第七八五號提起公訴，經臺灣板橋地方法院於八十九年十二月十二日以八十九年訴字第一三八八號判決有期徒刑十月確定；詎被告仍未戒除毒癮，復基於施用毒品之犯意，於九十一年六月一日為警採尿前九十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣經警於同日二十二時許，在臺北縣○○鎮○○街○號四樓處查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（毛重零點七公克）及吸食器乙組，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第二級毒品安非他命罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
（三）本件公訴人認被告丙○○涉有施用第二級毒品安非他命之犯行，係以：被告經警採集之尿液送驗結果，呈施用第二級毒品安非他命後之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心之濫用藥物檢驗報告一紙可稽，復有安非他命一包（毛重零點七公克）及吸食器乙組可資證明等情，為其主要依據。訊之被告則堅決否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我以前固然有施用毒品之前科紀錄，但自九十一年五月一日出獄後就遠離毒品，九十一年六月一日為警採尿前九十六小時內，並未施用安非他命，扣案之安非他命非被告所有，吸食器自二年前置放於床下後，就未曾使用；至於經檢驗呈陽性反應之尿液，應係與他人尿液混淆或遭調包，因警員在被告封瓶之前曾持該瓶尿液至他處，脫離被告之視線，返回後即要求被告封瓶捺印等語。
（四）經查，警方採集被告之尿液經送檢驗結果，呈安非他命陽性反應，雖有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書可稽。惟被告自警詢、檢察官訊問、原審乃至本院訊問時，均堅決否認有施用第二級毒品安非他命之犯行。嗣經原審法院於九十一年十二月十日在法警室採集被告之尿液（即下稱送鑑編號二），與警方送驗之尿液（即下稱送鑑編號一），送請法務部調查局鑑定，經以人類遺傳因子粒線體DNA（mtDNA）式序列鑑定法、螢光偏極免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，結果認為「一、送驗編號一及編號二尿液檢出粒線體DNA序列鑑定法如附件。二、編號一尿液之粒線體DNA序列點位150、199、16
129、16192、16223、16260、16297、16298、16362之鹼基與編號二尿液之各項相對應鹼基均不相符，因此認為該兩瓶尿液非同一所排放。三、送驗之兩瓶尿液經以螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢測，編號一尿液之嗎啡為陰性反應、甲基安非他命為陽性反應，編號二尿液之嗎啡及甲基安非他命均為陰性反應。」，此有該局九十二年三月四日調科肆字第０九二０００五０四一０號鑑定通知書在卷可稽。由上開科學方法檢驗之結果，可知警方於九十一年六月一日採集送鑑之尿液，並非被告所有。因之由該尿液檢驗出之結果，無論為安非他命陽性或陰性反應，均與被告無涉，自難以上開檢驗報告表證明被告有施用第二級毒品安非他命之犯行。又被告前有多次施用毒品之前科，已如前述，則在被告處所查獲之吸食器，即可能係被告前案施用後所遺留，不能僅因查獲本案之吸食器，即推認被告於九十一年五月一日出監後再施用安非他命，此外並無其他證據證明被告有如公訴人所指之施用安非他命之犯行。既不能證明被告犯施用第二級毒品之罪，原應為無罪之諭知，然因公訴人認被告施用毒品之起訴事實與前述持有毒品之事實有高低度之實質上之一罪之關係，就施用毒品部分之起訴事實，自不須再諭知無罪。
（五）應附帶一提者，警方對被告採集之尿液，何以非被告所有？經本院質之承辦員警甲○○、戊○○、乙○○，雖均表示係依正常採尿程序採尿等語（見本院九十二年七月十四日筆錄），然本件是否有如被告所辯與他人混淆或遭調包，實啟人疑竇，應由檢察官另行偵辦，以明真象。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年七月三十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。